Судебные решения, арбитраж
Рекламная деятельность
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 ноября 2007 г. N 09АП-13359/07-АК
Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2007
Полный текст постановления изготовлен 15.11.2007
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Я.
судей: М.
П.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Х.,
Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Издательский дом Родионова" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2007 по делу N А40-67758/06-121-382 судьи Д.,
по заявлению ООО "Издательский дом Родионова"
к УФАС по г. Москве и Московской области
третье лицо ОК "За нравственное возрождение Отечества"
о признании недействительным решения
при участии:
от заявителя: О. по дов. от 26.10.2006, уд. N 3833; К. по дов. от 14.02.2007, паспорт 45 04 989125
от ответчика: Л. по дов. от 17.04.2007, уд. N 0686; Ж. по дов. от 27.08.2007, уд. N 0691
от третьего лица: не явился, извещен
установил:
решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2007 ООО "Издательский дом Родионова" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области (далее - УФАС) от 28.06.2006 по делу N 9-8-2/04.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2007 N 3350/07-АК решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2007 по делу N А40-67758/06-121-382 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.08.2007 N КА-А40/7669-07 постановление суда апелляционной инстанции было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что суд апелляционной инстанции, рассматривая данный спор, в нарушение норм права, исследовал не все представленные ООО "Издательский дом Родионова" доказательства, в частности экспертно-искусствоведческое заключение от 29.03.2007 N 32; не указал мотивы, по которым он отклонил приведенные в обоснование своих требований доказательства заявителя.
Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.
В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.
Считает, что при размещении наружной рекламы журнала отсутствует состав нарушения ст. 8 ФЗ "О рекламе", поскольку ни УФАС, ни судом не установлено, какие именно общепринятые нормы гуманности и морали нарушены изображением обнаженного по пояс женского тела, а также каким образом (путем) обнаженное по пояс женское тело является "оскорбительным образом" по отношению к полу, религиозным и иным убеждениям физических лиц.
Полагает, что распространение рекламы в общедоступных местах не может повлечь признания наружной рекламы журнала неэтичной, так как относится к потенциальному нарушению ст. 2 ФЗ "О рекламе", а не ст. 8 ФЗ "О рекламе".
Указал на то, что решение УФАС нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности - право использовать в качестве зрительной информации рекламы изображения (фотографии) частично обнаженных человеческих тел, в том числе женских.
Заявил, что суд первой инстанции ошибочно отверг заключение независимого экспертно-консультационного центра.
Пояснил, что использование антимонопольным органом критерия "религиозного неодобрения" нарушает свободу совести, защищаемую нормами Конституции России, нарушает нормы Конвенции о защите прав человека и основных свобод, защищающей свободу мысли, совести и религии, а также указал, что был допущен приоритет убеждений одной группы граждан перед иными убеждениями, что противоречит общеправовому принципу равенства всех перед законом и судом.
Обратил внимание на то, что коммерческая реклама и иное художественное самовыражение признаются Европейским Судом по правам человека выражением мнения, защищаемое ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Считает, что в спорном деле не было насущной необходимости вмешательства и вмешательство было непропорционально.
Отметил, что УФАС не является полномочным органом для установления критериев неэтичности, поскольку, по мнению Общества, установление таких критериев является компетенцией законодателя.
Представитель УФАС в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает жалобу необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных объяснениях по делу.
Указал на то, что УФАС не препятствует Обществу осуществлять предпринимательскую деятельность, не нарушает его права и законные интересы, поскольку неэтичной признана конкретная реклама, в то время как журнал "MOULIN ROUGE" является общедоступным печатным изданием, реализуется без каких-либо ограничений по территории продаж и оформлению издания. Статье 8 ФЗ "О рекламе" противоречит реклама журнала с демонстрацией эротизма.
Полагает, что оспариваемая реклама применительно к месту и способу ее распространения содержит информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных, образов в отношении возрастной группы, пола, религиозных убеждений физических лиц.
Отметил, что решение УФАС было принято не произвольно, а на основании обращений граждан.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, в период с 03.11.2003 по февраль 2004 года на территории г. Москвы по адресу: ул. Новый Арбат, д. 31, ул. Тверская, д. 10 и на станциях Московского метрополитена (м. "Юго-Западная", м. "Новые Черемушки", м. "Проспект Мира", м. "Профсоюзная") размещалась наружная реклама "Ежемесячный иллюстрированный журнал Moulin ROUGE. Вся любовь мира", представляющая изображение тела модели, сфотографированной по пояс, частично обнаженного (грудь закрыта руками в перчатках, а плечо - волосами).
В Управление ФАС России по Москве и Московской области обратились граждане, проживающие в г. Москве, и Общественный комитет "За нравственное возрождение России", которые посчитали, что спорная реклама носит эротический характер и общедоступна различным категориям граждан, т.к. размещена в многолюдных местах, вследствие чего она доступна не только целевой аудитории потребителей журнала Moulin ROUGE, но и другим людям, включая женщин и детей.
Гражданин А. считает, что спорная реклама содержит изображение женщины в непристойном виде; кроме того, распространение рекламы дорогостоящего журнала в общественном транспорте, которым, пользуются граждане всех возрастных и имущественных категорий, в том числе дети и подростки, не имеет коммерческого обоснования и может расцениваться как злонамеренная акция по растлению и нравственному разложению народа.
Решением Управления ФАС России по Москве и Московской области от 28.06.2006 N 9-8-2/04 реклама "Ежемесячный иллюстрированный журнал Moulin ROUGE. Вся любовь мира" ООО "Издательский дом Родионова", размещенная на территории г. Москвы в период с 03.11.2003 по февраль 2004 года по адресу: ул. Новый Арбат, д. 31, ул. Тверская, д. 10 и на станциях Московского метрополитена (м. "Юго-Западная", м. "Новые Черемушки", м. "Проспект Мира", м. "Профсоюзная") была признана ненадлежащей.
В отношении ООО "Издательский дом Родионова" производство по делу было прекращено, поскольку на момент вынесения решения УФАС спорная наружная реклама не распространялась.
Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что УФАС обоснованно пришел к выводу о том, что указанная реклама нарушает общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных образов в отношении пола, религиозных и иных убеждений физических лиц, поскольку она содержит изображение обнаженного по пояс женского тела.
При этом суд правомерно указал на то, что в соответствии со ст. 2 ФЗ от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе", действовавшего на момент распространения спорной рекламы, ненадлежащей рекламой признается недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.
Понятие неэтичной рекламы содержится в ст. 8 указанного Закона. В частности, абз. 2 ст. 8 ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что к неэтичной рекламе относится реклама, которая содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц.
Оценивая доводы апелляционной жалобы Общества о том, что ни суд, ни УФАС не установил, какие именно общепринятые нормы гуманности и морали нарушены изображением обнаженного по пояс женского тела, а также каким образом (путем) обнаженное по пояс женское тело является "оскорбительным образом" по отношению к полу, религиозным и иным убеждениям физических лиц, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Указывая на неэтичность рекламы, суд первой инстанции исходил не из того, что религиозные требования ряда конфессий запрещают изображение обнаженного тела, а исключительно из того, что религиозные убеждения не приветствуют именно пропаганду обнаженного человеческого тела, пусть даже направленную на удовлетворение эстетических потребностей. Аналогичный подход суд изложил в решении и в отношении пропаганды ценностей, объективно воздействующих на нравственное и духовное развитие детей.
Для признания рекламы неэтичной законодатель не требует одновременного нарушения общепринятых норм гуманности и морали в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц.
Судом первой инстанции правомерно признана необоснованной ссылка Общества на экспертное заключение центра "Канонъ", поскольку предметом исследования независимого экспертно-консультационного центра "Канонъ", по результатам которого было составлено экспертное разъяснение от 19.11.2003 N 51, являлись три цветных постера ежемесячного иллюстрированного журнала Moulin ROUGE, а не наружная реклама "Ежемесячный иллюстрированный журнал Moulin ROUGE. Вся любовь мира".
Также обоснованно судом указано на то, что рассмотрение УФАС дела N 9-8-2/04 без участия представителя ООО "Издательский дом Родионова", а также непредставление в материалы дела протокола заседания Комиссии от 28.06.2006 не может являться основанием для признания решения недействительным, поскольку в процессе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе устанавливается только достоверность сведений, фактов и обстоятельств, на основании которых можно сделать определенный вывод о наличии либо отсутствии оснований для возбуждения дела об административном правонарушении.
Оценивая экспертно-искусствоведческое заключение от 29.03.2007 N 32, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Представленное Обществом экспертно-искусствоведческое заключение применительно к вопросам, поставленным в адвокатском запросе, содержит выводы: о художественном характере рекламного изображения; об отсутствии в рекламе зрительных образов, в которых употреблены оскорбительные образы в отношении социальной категории, возрастной группы, пола, религиозных и иных убеждений физических лиц, нарушающих общепринятые нормы морали; о реализации творческого самовыражения художника, не содержащего оскорбительных образов; констатация факта существования в различных религиозных течениях изображений (образов) обнаженных по пояс, а также полностью обнаженных женских тел; о степени обнаженности модели; а также о том, что изображение не переступает грани степени обнаженности, допустимой с точки зрения действующего российского законодательства, и находится в допустимых пределах взглядов нынешнего российского общества, соотнося его к периоду 2003 года.
Исследование является полным и профессиональным с точки зрения ответов на вопросы, поставленные перед экспертом в адвокатском запросе.
Указанное экспертное заключение дает оценку изображению рекламы как художественному произведению с элементами эротичности, не содержащему оскорбительных образов, с допустимой степенью обнаженности.
При оценке данного изображения именно как рекламы, эксперт для сравнения указывает на аналогичную (и даже с более высокой степенью обнаженности) рекламу, распространяемую в печатных изданиях. При этом эксперт указывает на то, что эти издания выполняли ту же функцию перед неопределенным числом лиц - рекламировали издания, побуждали к их приобретению.
В то же время, предметом рассмотрения в настоящем деле является не образ рекламного изображения, а конкретная реклама, распространяемая в конкретном месте и в определенное время.
В отношении восприятия указанной рекламы применительно к общедоступным местам (станции метрополитена, улицы) оценка в заключении не содержится. Действительно, понятие неэтичности рекламы не имеет (и не может иметь) точных и нормативно закрепленных признаков, однако применение этого критерия должно учитывать все факторы, воздействующие на восприятие рекламы.
Применительно к рассматриваемому случаю, сравнение с рекламой, распространяемой в печатных изданиях, не может считаться корректным, поскольку сама по себе наружная реклама ограничивает потенциального потребителя рекламы в возможности ее игнорировать.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что в настоящем случае негативная оценка данной рекламы частью общества обусловлена не только непосредственным восприятием изображения частично обнаженного женского тела, но и целью распространения этого образа - стимулирование приобретения рекламируемого журнала, в котором этот образ будет раскрыт полностью. Что может, с учетом способа распространения, восприниматься не только как реклама конкретного журнала для определенной группы потребителей, но и как пропаганда эротики в обществе.
Не может быть принят судом и довод Общества о том, что УФАС нарушены:
- право жить в светском государстве, включая право не исповедовать никакой религии, свободно выбирать, иметь и распространять убеждения и действовать в соответствии с ними (п. 1 ст. 14, ст. 28 Конституции РФ).
- право на выражение своего мнения, свободно производить и распространять информацию, на гарантированную свободу СМИ (ст. 29 Конституции РФ).
- гарантированное право свободы литературного, художественного, иных видов творчества (ст. 44 Конституции РФ).
В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, в частности, в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц.
В соответствии с п. 1 ст. 14 ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" органы государственной власти РФ принимают меры по нравственной, психической безопасности детей, федеральным законом, законами субъектов РФ устанавливаются нормативы распространения печатной продукции, аудиовидеопродукции, не рекомендуемой ребенку до достижения им возраста 16 лет.
В связи с изложенным, и по тем же самым мотивам суд апелляционной инстанции также считает необоснованными доводы Общества со ссылкой на правовую позицию Европейского Суда о том, что в спорном деле не было насущной необходимости вмешательства государства в лице УФАС в выражение мнения, защищаемого статьей 10 Конвенции, и вмешательство было непропорционально.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.
Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2007 по делу N А40-67758/06-121-382 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ 9 АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 15.11.2007 N 09АП-13359/07-АК ПО ДЕЛУ N А40-67758/06-121-382
Разделы:Рекламная деятельность
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 ноября 2007 г. N 09АП-13359/07-АК
Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2007
Полный текст постановления изготовлен 15.11.2007
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Я.
судей: М.
П.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Х.,
Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Издательский дом Родионова" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2007 по делу N А40-67758/06-121-382 судьи Д.,
по заявлению ООО "Издательский дом Родионова"
к УФАС по г. Москве и Московской области
третье лицо ОК "За нравственное возрождение Отечества"
о признании недействительным решения
при участии:
от заявителя: О. по дов. от 26.10.2006, уд. N 3833; К. по дов. от 14.02.2007, паспорт 45 04 989125
от ответчика: Л. по дов. от 17.04.2007, уд. N 0686; Ж. по дов. от 27.08.2007, уд. N 0691
от третьего лица: не явился, извещен
установил:
решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2007 ООО "Издательский дом Родионова" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области (далее - УФАС) от 28.06.2006 по делу N 9-8-2/04.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2007 N 3350/07-АК решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2007 по делу N А40-67758/06-121-382 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.08.2007 N КА-А40/7669-07 постановление суда апелляционной инстанции было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что суд апелляционной инстанции, рассматривая данный спор, в нарушение норм права, исследовал не все представленные ООО "Издательский дом Родионова" доказательства, в частности экспертно-искусствоведческое заключение от 29.03.2007 N 32; не указал мотивы, по которым он отклонил приведенные в обоснование своих требований доказательства заявителя.
Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.
В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.
Считает, что при размещении наружной рекламы журнала отсутствует состав нарушения ст. 8 ФЗ "О рекламе", поскольку ни УФАС, ни судом не установлено, какие именно общепринятые нормы гуманности и морали нарушены изображением обнаженного по пояс женского тела, а также каким образом (путем) обнаженное по пояс женское тело является "оскорбительным образом" по отношению к полу, религиозным и иным убеждениям физических лиц.
Полагает, что распространение рекламы в общедоступных местах не может повлечь признания наружной рекламы журнала неэтичной, так как относится к потенциальному нарушению ст. 2 ФЗ "О рекламе", а не ст. 8 ФЗ "О рекламе".
Указал на то, что решение УФАС нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности - право использовать в качестве зрительной информации рекламы изображения (фотографии) частично обнаженных человеческих тел, в том числе женских.
Заявил, что суд первой инстанции ошибочно отверг заключение независимого экспертно-консультационного центра.
Пояснил, что использование антимонопольным органом критерия "религиозного неодобрения" нарушает свободу совести, защищаемую нормами Конституции России, нарушает нормы Конвенции о защите прав человека и основных свобод, защищающей свободу мысли, совести и религии, а также указал, что был допущен приоритет убеждений одной группы граждан перед иными убеждениями, что противоречит общеправовому принципу равенства всех перед законом и судом.
Обратил внимание на то, что коммерческая реклама и иное художественное самовыражение признаются Европейским Судом по правам человека выражением мнения, защищаемое ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Считает, что в спорном деле не было насущной необходимости вмешательства и вмешательство было непропорционально.
Отметил, что УФАС не является полномочным органом для установления критериев неэтичности, поскольку, по мнению Общества, установление таких критериев является компетенцией законодателя.
Представитель УФАС в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает жалобу необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных объяснениях по делу.
Указал на то, что УФАС не препятствует Обществу осуществлять предпринимательскую деятельность, не нарушает его права и законные интересы, поскольку неэтичной признана конкретная реклама, в то время как журнал "MOULIN ROUGE" является общедоступным печатным изданием, реализуется без каких-либо ограничений по территории продаж и оформлению издания. Статье 8 ФЗ "О рекламе" противоречит реклама журнала с демонстрацией эротизма.
Полагает, что оспариваемая реклама применительно к месту и способу ее распространения содержит информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных, образов в отношении возрастной группы, пола, религиозных убеждений физических лиц.
Отметил, что решение УФАС было принято не произвольно, а на основании обращений граждан.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, в период с 03.11.2003 по февраль 2004 года на территории г. Москвы по адресу: ул. Новый Арбат, д. 31, ул. Тверская, д. 10 и на станциях Московского метрополитена (м. "Юго-Западная", м. "Новые Черемушки", м. "Проспект Мира", м. "Профсоюзная") размещалась наружная реклама "Ежемесячный иллюстрированный журнал Moulin ROUGE. Вся любовь мира", представляющая изображение тела модели, сфотографированной по пояс, частично обнаженного (грудь закрыта руками в перчатках, а плечо - волосами).
В Управление ФАС России по Москве и Московской области обратились граждане, проживающие в г. Москве, и Общественный комитет "За нравственное возрождение России", которые посчитали, что спорная реклама носит эротический характер и общедоступна различным категориям граждан, т.к. размещена в многолюдных местах, вследствие чего она доступна не только целевой аудитории потребителей журнала Moulin ROUGE, но и другим людям, включая женщин и детей.
Гражданин А. считает, что спорная реклама содержит изображение женщины в непристойном виде; кроме того, распространение рекламы дорогостоящего журнала в общественном транспорте, которым, пользуются граждане всех возрастных и имущественных категорий, в том числе дети и подростки, не имеет коммерческого обоснования и может расцениваться как злонамеренная акция по растлению и нравственному разложению народа.
Решением Управления ФАС России по Москве и Московской области от 28.06.2006 N 9-8-2/04 реклама "Ежемесячный иллюстрированный журнал Moulin ROUGE. Вся любовь мира" ООО "Издательский дом Родионова", размещенная на территории г. Москвы в период с 03.11.2003 по февраль 2004 года по адресу: ул. Новый Арбат, д. 31, ул. Тверская, д. 10 и на станциях Московского метрополитена (м. "Юго-Западная", м. "Новые Черемушки", м. "Проспект Мира", м. "Профсоюзная") была признана ненадлежащей.
В отношении ООО "Издательский дом Родионова" производство по делу было прекращено, поскольку на момент вынесения решения УФАС спорная наружная реклама не распространялась.
Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что УФАС обоснованно пришел к выводу о том, что указанная реклама нарушает общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных образов в отношении пола, религиозных и иных убеждений физических лиц, поскольку она содержит изображение обнаженного по пояс женского тела.
При этом суд правомерно указал на то, что в соответствии со ст. 2 ФЗ от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе", действовавшего на момент распространения спорной рекламы, ненадлежащей рекламой признается недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.
Понятие неэтичной рекламы содержится в ст. 8 указанного Закона. В частности, абз. 2 ст. 8 ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что к неэтичной рекламе относится реклама, которая содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц.
Оценивая доводы апелляционной жалобы Общества о том, что ни суд, ни УФАС не установил, какие именно общепринятые нормы гуманности и морали нарушены изображением обнаженного по пояс женского тела, а также каким образом (путем) обнаженное по пояс женское тело является "оскорбительным образом" по отношению к полу, религиозным и иным убеждениям физических лиц, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Указывая на неэтичность рекламы, суд первой инстанции исходил не из того, что религиозные требования ряда конфессий запрещают изображение обнаженного тела, а исключительно из того, что религиозные убеждения не приветствуют именно пропаганду обнаженного человеческого тела, пусть даже направленную на удовлетворение эстетических потребностей. Аналогичный подход суд изложил в решении и в отношении пропаганды ценностей, объективно воздействующих на нравственное и духовное развитие детей.
Для признания рекламы неэтичной законодатель не требует одновременного нарушения общепринятых норм гуманности и морали в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц.
Судом первой инстанции правомерно признана необоснованной ссылка Общества на экспертное заключение центра "Канонъ", поскольку предметом исследования независимого экспертно-консультационного центра "Канонъ", по результатам которого было составлено экспертное разъяснение от 19.11.2003 N 51, являлись три цветных постера ежемесячного иллюстрированного журнала Moulin ROUGE, а не наружная реклама "Ежемесячный иллюстрированный журнал Moulin ROUGE. Вся любовь мира".
Также обоснованно судом указано на то, что рассмотрение УФАС дела N 9-8-2/04 без участия представителя ООО "Издательский дом Родионова", а также непредставление в материалы дела протокола заседания Комиссии от 28.06.2006 не может являться основанием для признания решения недействительным, поскольку в процессе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе устанавливается только достоверность сведений, фактов и обстоятельств, на основании которых можно сделать определенный вывод о наличии либо отсутствии оснований для возбуждения дела об административном правонарушении.
Оценивая экспертно-искусствоведческое заключение от 29.03.2007 N 32, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Представленное Обществом экспертно-искусствоведческое заключение применительно к вопросам, поставленным в адвокатском запросе, содержит выводы: о художественном характере рекламного изображения; об отсутствии в рекламе зрительных образов, в которых употреблены оскорбительные образы в отношении социальной категории, возрастной группы, пола, религиозных и иных убеждений физических лиц, нарушающих общепринятые нормы морали; о реализации творческого самовыражения художника, не содержащего оскорбительных образов; констатация факта существования в различных религиозных течениях изображений (образов) обнаженных по пояс, а также полностью обнаженных женских тел; о степени обнаженности модели; а также о том, что изображение не переступает грани степени обнаженности, допустимой с точки зрения действующего российского законодательства, и находится в допустимых пределах взглядов нынешнего российского общества, соотнося его к периоду 2003 года.
Исследование является полным и профессиональным с точки зрения ответов на вопросы, поставленные перед экспертом в адвокатском запросе.
Указанное экспертное заключение дает оценку изображению рекламы как художественному произведению с элементами эротичности, не содержащему оскорбительных образов, с допустимой степенью обнаженности.
При оценке данного изображения именно как рекламы, эксперт для сравнения указывает на аналогичную (и даже с более высокой степенью обнаженности) рекламу, распространяемую в печатных изданиях. При этом эксперт указывает на то, что эти издания выполняли ту же функцию перед неопределенным числом лиц - рекламировали издания, побуждали к их приобретению.
В то же время, предметом рассмотрения в настоящем деле является не образ рекламного изображения, а конкретная реклама, распространяемая в конкретном месте и в определенное время.
В отношении восприятия указанной рекламы применительно к общедоступным местам (станции метрополитена, улицы) оценка в заключении не содержится. Действительно, понятие неэтичности рекламы не имеет (и не может иметь) точных и нормативно закрепленных признаков, однако применение этого критерия должно учитывать все факторы, воздействующие на восприятие рекламы.
Применительно к рассматриваемому случаю, сравнение с рекламой, распространяемой в печатных изданиях, не может считаться корректным, поскольку сама по себе наружная реклама ограничивает потенциального потребителя рекламы в возможности ее игнорировать.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что в настоящем случае негативная оценка данной рекламы частью общества обусловлена не только непосредственным восприятием изображения частично обнаженного женского тела, но и целью распространения этого образа - стимулирование приобретения рекламируемого журнала, в котором этот образ будет раскрыт полностью. Что может, с учетом способа распространения, восприниматься не только как реклама конкретного журнала для определенной группы потребителей, но и как пропаганда эротики в обществе.
Не может быть принят судом и довод Общества о том, что УФАС нарушены:
- право жить в светском государстве, включая право не исповедовать никакой религии, свободно выбирать, иметь и распространять убеждения и действовать в соответствии с ними (п. 1 ст. 14, ст. 28 Конституции РФ).
- право на выражение своего мнения, свободно производить и распространять информацию, на гарантированную свободу СМИ (ст. 29 Конституции РФ).
- гарантированное право свободы литературного, художественного, иных видов творчества (ст. 44 Конституции РФ).
В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, в частности, в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц.
В соответствии с п. 1 ст. 14 ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" органы государственной власти РФ принимают меры по нравственной, психической безопасности детей, федеральным законом, законами субъектов РФ устанавливаются нормативы распространения печатной продукции, аудиовидеопродукции, не рекомендуемой ребенку до достижения им возраста 16 лет.
В связи с изложенным, и по тем же самым мотивам суд апелляционной инстанции также считает необоснованными доводы Общества со ссылкой на правовую позицию Европейского Суда о том, что в спорном деле не было насущной необходимости вмешательства государства в лице УФАС в выражение мнения, защищаемого статьей 10 Конвенции, и вмешательство было непропорционально.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.
Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2007 по делу N А40-67758/06-121-382 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)