Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ 9 АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 21.08.2006, 28.08.2006 N 09АП-10176/2006-АК ПО ДЕЛУ N А40-47846/06-116-424

Разделы:
Экономика и управление в рекламной деятельности







ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу



21 августа 2006 г. Дело N 09АП-10176/2006-АК

(извлечение)



Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2006.

Полный текст постановления изготовлен 28.06.2006.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего П., судей К., С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М., при участии: от истца (заявителя) - Б. по доверенности от 21.12.2005, К.Т. по доверенности от 21.11.2005, Л. по доверенности от 14.09.2005 N 196, Ф. по доверенности от 07.10.2005, от ответчика (заинтересованного лица) - М.Т. по доверенности от 05.04.2006 N 58-07/2984, С.И. по доверенности от 05.04.2006 N 58-07/2988, от третьего лица - М.И. по доверенности от 01.03.2006 N 12-152, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Компания "МТУ-Информ", МИФНС РФ по КН N 7 на решение от 21.06.2006 по делу N А40-47846/06-116-424 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Т., по иску (заявлению) ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" к МИФНС РФ по КН N 7, третье лицо - ОАО "Ростелеком" о признании незаконным решения в части,


УСТАНОВИЛ:



ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительным решения МИФНС РФ по КН N 7 от 03.08.2005 N 4 в части выводов о взыскании недоимки по налогу, соответствующих пени и штрафа по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.5.2.1, 2.2.5, 2.3.1, 2.2.6, 2.5.2.2, 2.2.13, 2.3.2, 2.5.2.3, 2.6.1, 2.9.1.9, 2.9.1.10, 2.9.3.7 Решения.

Решением суда от 28.10.2005 заявленные ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" требования удовлетворены в части признания недействительным решения МИФНС РФ по КН N 7 от 03.08.2005 N 4 в части выводов по п. 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.2.5, 2.3.1, 2.5.2.2, 2.2.13, 2.3.2, 2,5.2.1, 2.5.2.3, 2.6.1, 2.9.1.9, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующие этим выводам доначисление налогов, пени и сумм штрафа.

В остальной части удовлетворении заявленных ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2006 решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2005 по делу N А40-47846/05-116-424 изменено.

Отменено решение суда в части признания недействительным решения МИФНС РФ по КН N 7 от 03.08.2005 N 4 в части выводов по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующих этим выводам доначислений налогов, пени и сумм штрафов.

В удовлетворении требований ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" в части признания недействительным решения МИФНС РФ по КН N 7 "О привлечении ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" к налоговой ответственности" от 03.08.2005 N 4 в части выводов по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующих этим выводам доначислений налогов, пени и сумм штрафов отказано.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением ФАС МО от 13.04.2006 N КА-А40/2643-06 решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2005 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2006 по делу N А40-47846/05-116-424 изменены.

В части выводов по пунктам решения МИФНС РФ по КН N 7 от 03.08.2005 N 4 п. п. 2.5.2.2, 2.2.6, 2.6.1, 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.3.7 решение и постановление отменены и в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В части выводов по п. 2.2.13 решения Инспекции решение и постановление отменены, в удовлетворении заявленных ЗАО "МТУ-Информ" требований отказано.

В части выводов по п. 2.9.1.10 решения Инспекции постановление апелляционного суда отменено, оставлено в силе решение суда первой инстанции.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость установить следующее:

- учитывая оспаривание заявителем правомочий заместителя главного бухгалтера ЗАО "МТУ-Информ" Ф. на подписание письма от 27.05.2005 (т. 6 л.д. 65 - 67) о пропущенном трафике, решить вопрос о допросе указанного лица в качестве свидетеля;

- запросить у ОАО "Ростелеком" информацию о том, какие регистры учета послужили основой для составления указанного письма, а также сами эти регистры учета;

- выяснить, как производились расчеты с иностранными операторами связи по трафику на сети заявителя (в каком объеме учтены и оплачены);

- предложить налоговому органу представить нормативный акт, регулирующий порядок учета трафика, для проверки заявления третьего лица о возможности включения в него зависших (отсутствующих) звонков, неправильного округления длительности звонка;

- предложить заявителю представить документальное подтверждение того, что участие в выставке носило рекламный характер, и услуги ООО "Георан" способствовали привлечению потенциальных заказчиков;

- предложить налоговому органу представить обоснование непринятия НДС по исправленным счетам-фактурам, исходя из требований п. п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, при необходимости предложить сторонам провести сверку сумм НДС по спорным счетам-фактурам;

- проверить, соответствовало ли решение налогового органа на момент его принятия п. 9 ст. 226 НК РФ в части, а также оценить правомерность решения в части пеней, исходя из даты увольнения Ш.;

- оценить условия договора N 09/МТУ от 01.01.2002 и дополнительного соглашения N 1 к нему, а также акты сдачи-приемки работ, согласно которым, в частности, выполнены: согласование комментария Д. Дронова газете "КоммерсантЪ" по поводу нового проекта Голден Телеком; подготовка пресс-релиза о новом сайте Компании (заявителя); подготовка статьи для журнала "Рекламный мир" на тему "Продвижение высокотехнологического решения на массовый рынок"; представлена дополнительная информация и фото для публикации статьи в журнале "Секрет фирмы" на тему "Горячие линии" и т.д. (т. 8 л.д. 122 - 127), учитывая положения ст. 2 Закона "О рекламе", дающие определение понятию рекламы.

Решением суда от 21.06.2006 признано недействительным решение МИФНС РФ по КН N 7 от 03.08.2005 N 4 в части выводов по п. п. 2.2.6, 2.5.2.2, 2.6.1, по п. 2.9.3.7 в связи с неуплатой НДФЛ по оплате переговоров сотрудников по сотовой связи, а также в части доначисления и взыскания НДФЛ с дохода Ш. и начисление пени с 31.08.2004 по 03.08.2005.

В остальной части заявленных ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" требований отказано.

С решением суда не согласились ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" и МИФНС РФ по КН N 7, обратились с апелляционными жалобами.

ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" в своей апелляционной жалобе просит решение суда изменить, в части отказа в признании недействительными выводов МИФНС РФ по КН N 7, содержащихся в п. п. 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.3.7 решения от 03.08.2005 N 4 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и соответствующие этим доводам доначисления налогов, пени и сумм штрафов, отменить, признав изложенные пункты решения налогового органа недействительными.

МИФНС РФ N 7 по КН в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении заявленных ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" требований отказать в полном объеме.

Представитель третьего лица - ОАО "Ростелеком", в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал правовую позицию заявителя, просил решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" требований отменить.

Заявителем и заинтересованным лицом представлены отзывы на апелляционные жалобы.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, третьего лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, МИФНС РФ по КН N 7 проведены выездная налоговая проверка ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.10.2002 по 31.12.2003, по результатам которой составлен акт от 08.07.2005 N 4 и вынесено решение от 03.08.2005 N 4 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, изложение описательной части постановления суда апелляционной инстанции производится по эпизодам.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что заявитель в нарушение ст. ст. 247, 248, 249 НК РФ не отразил в бухгалтерском и налоговом учете доход от реализации услуги по пропуску входящего международного трафика на сеть ЗАО "Компания "МТУ-Информ" от сети ОАО "Ростелеком" за период с 4 квартала 2002 г. по 31.12.2003, что привело к занижению налоговой базы для исчисления налога на прибыль, НДС и налога на пользователей автодорог (п. п. 2.1.1, 2.5.1, 2.81 решения).

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с условиями заключенных ЗАО "Компания "МТУ-Информ" с ОАО "Ростелеком" договоров N 10-13/95 от 13.06.1995, N 592-03-17 от 01.12.2003 расчеты за оказанные обществу услуги производятся на основании расчетов, представляемых заявителем (т. 6 л.д. 47 - 52, т. 11 л.д. 12).

Заявителем в налоговый орган и материалы дела для подтверждения точности учета длительности соединений представлены данные автоматизированной системы расчетов (АСР) "Расчет-МТУ", установленной на сертифицированном коммутационном оборудовании, проходящем периодические проверки фактической длительности соединений, что подтверждается Свидетельством о поверке от 23.05.2002 N 3267/441, от 08.12.2003 N 24526/441 и письмом ФГУ "Ростест-Москва" от 14.10.2005 г. N 441/11-119 (т. 9 л.д. 120 - 150, т. 10 л.д. 1 - 142).

По данным ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" (на основании биллинговых данных, а также минут входящего международного трафика, указанных в выставленных счет-фактурах) входящий международный трафик от ОАО "Ростелеком" в проверяемом периоде составил 11975145 минут, в том числе: за 4 квартал 2002 года - 2233159 мин., за 2003 год - 9741986 мин.

Согласно представленным в письме от 27.05.2005 N 3/14063 ОАО "Ростелеком" данным входящий международный трафик на сеть ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" за 4 квартал 2002 года и 2003 год составил - 20432851 минут, в том числе: за 4 квартал 2002 года - 3552227 минут, за 2003 год - 16880624 минут.

Таким образом, расхождение в данных о количестве пропущенного трафика составило 8457706 мин., в том числе: за 4 квартал 2002 г. - 1319068 мин., за 2003 г. - 7138638 мин.

Суд апелляционной инстанции считает решение Инспекции в указанной части обоснованным и не принимает доводы заявителя с учетом следующего.

Так, в соответствии с п. 3.2.4 договора N 10-13/95 от 13.06.1995 (т. 6 л.д. 47 - 50) ОАО "Ростелеком" обязуется обеспечить учет исходящей междугородной и международной нагрузки сетей заявителя и в течение 10 дней после получения платежа от заявителя сверить эти данные со своими отчетами, направив компании подтверждение. В случае несоответствия данных в отчетах компании и ОАО "Ростелеком" стороны составляют протокол согласованных выплат, на основании которого производится перерасчет при выплатах за последующий отчетный период.

Согласно пояснениям представителя третьего лица - ОАО "Ростелеком", учет исходящей нагрузки сетей заявителя не велся, акты сверок по результатам сверки данных, представленных обществом не составлялись, а представленные ОАО "Ростелеком" в налоговый орган статистические данные о пропущенном на ЗАО "Компания "МТУ-Информ" международном трафике предназначены для оценки технической загруженности каналов связи и могут существенно отличаться от реального трафика, подлежащего учету и оплате.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля получен ответ из Управления Россвязьнадзора по Москве и МО от 03.05.2006 (т. 18 л.д. 88), из которого следует, что порядок учета входящего/исходящего телефонного трафика на международных центрах коммутации ОАО "Ростелеком" регламентирован действующими нормативными правовыми документами отрасли связи и договорами с иностранными операторами связи, в частности Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310, в соответствии с которыми учет пропускаемого трафика осуществляется повременно. При этом отсчет длительности соединения, которое подлежит оплате пользователем услуг связи, начинается только с момента поднятия трубки вызываемым абонентом, поэтому оплата с абонента за несостоявшееся соединение не взимается. Учет длительности соединения начинается только с того момента, когда вызываемый пользователь снял трубку и заканчивается в момент отбоя вызывающего или вызываемого пользователя, а телефонное соединение длительностью менее 6 секунд не учитывается в объеме оказанных услуг связи (т. 18 л.д. 89 - 90).

Таким образом, доводы заявителя и 3-го лица опровергаются данным письмом. Кроме того, если даже исходить из того, что в инспекцию 3-им лицом были переданы статистические данные, в которых отражены и состоявшиеся и несостоявшиеся телефонные соединения, то тем более необходимо было проводить выверку данных, предоставленных Заявителем с данными учета 3-го лица о пропущенном трафике.

Учитывая, что ЗАО "Компания "МТУ-Информ" и ОАО "Ростелеком" не проводили каких-либо сверок расчетов, в которых бы они указывали на то, в связи с чем возникла разница в отражении количества минут пропущенного трафика, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель неправомерно не отразил доход от реализации услуги по пропуску входящего международного трафика.

Направляя дело на новое рассмотрение, суда кассационной инстанции указал на необходимость дать оценку доводам заявителя о том, что письмо от 27.05.2005 N 3/14063 подписано неуполномоченным лицом.

Суд апелляционной инстанции, оценивая представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон, а также то обстоятельство, что данное письмо представлено по требованию Инспекции в совокупности с другими документами, прошитыми и скрепленными печатью ОАО "Ростелеком", полагает, что на момент вынесения решения у Инспекции не было оснований не доверять данным документам.

Кроме того, в судебном заседании представителем ОАО "Ростелеком" сведения, содержащиеся в указанном письме, документально не опровергнуты.

Также суд кассационной инстанции указал на необходимость установить, какие регистры учета послужили основой для составления указанного письма, а также выяснить, как производились расчеты с иностранными операторами связи по трафику на сети заявителя (в каком объеме учтены и оплачены).

Согласно пояснениям представителя третьего лица, регистрами учета о пропущенном на ЗАО "Компания "МТУ-Информ" международном трафике являются: транки (пучки каналов), по которым коммутаторы МТУ-Информ подключены к коммутаторам РТК; номерные емкости МТУ-Информ, трафик на которые выделялся на транках других операторов, в частности МГТС.

Вместе с тем, статистические данные предназначены для оценки технической загруженности каналов связи и могут существенно отличаться от реального трафика, подлежащего учету и оплате, а расчеты с иностранными операторами связи производились по данным суммарного трафика всех операторов РФ, разделить которые по техническим причинам того времени не было возможности.

В оспариваемом решении налоговый орган указал на то, что в нарушение пп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264 НК РФ налогоплательщик правомерно отнес затраты на рекламу по договору от 08.05.2003 N 42 с ООО "Георан" в состав расходов (п. п. 2.2.6, 2.5.2.2 Решения).

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг) деятельности налогоплательщика, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 настоящей статьи. Согласно п. 4 к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети, расходы на наружную, световую рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов, расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Компания "МТУ-Информ" заключен договор от 08.05.2003 N 42 с ООО "Георан", на основании которого заявителю оказаны услуги по организации концертно-развлекательных мероприятий (организация шоу-программы, предоставление премо-персонала и реквизита, изготовление аранжировок, изготовление реквизита для моделей боди-арт, приобретение специальной краски, изготовление ледяной трибуны-пирамиды и т.д.) на 15 Международной выставке "СвязьЭкспокомм-2003".

Факт оказания услуг, их оплата, подтверждается представленными в материалы дела документами, а именно: счетом-фактурой N 00042 от 20.05.2003, платежным поручением N 549 от 21.05.2003, актом выполненных работ от 20.05.2003 (т. 4 л.д. 124 - 132).

Также заявителем в материалы дела представлена рекламная информация о данной выставке, которая подтверждает тематику выставки, ее направленность на рекламу услуг связи (распространение информации об участниках выставки среди неопределенного круга лиц, поддержание интереса к участникам выставки), а также распечатка с официального сайта выставки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, с учетом указаний кассационной инстанции, учитывает, что в соответствии с представленной заявителем заявкой на участие в выставке обществом просило зарегистрировать его в качестве экспонента и предоставить в аренду выставочную площадь (т. 16 л.д. 12).

Также согласно акту от 20.05.03 в период с 06.05.2003 по 20.05.2003 были выполнены следующие работы: подключение к источнику электроснабжения, подвод/отвод воды, пригласительные билеты, дополнительные пропуска, пропуска машин на территорию выставки, и т.д. составленный между ЗАО " Экспоцентр" и заявителем (т. 16 л.д. 13).

Указанные обстоятельства свидетельствуют об участии заявителя в выставке, а оказанные ему услуги связаны с производством и реализацией услуг связи и носят рекламный характер.

При таких обстоятельствах, заявитель в соответствии с пп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264 НК РФ правомерно отнес указанные затраты в состав расходов, а также принял к налоговому вычету сумму 137048,63 руб., учитывая соответствие представленных документов требованиям ст. ст. 171, 172 НК РФ.

Также в оспариваемом решении налоговый орган указал на то, что заявитель в нарушение п. 5 ст. 169 НК РФ принял к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, составленным с нарушением установленного порядка, в связи с отсутствием в них номера платежно-расчетного документа (п. 2.5.2.3 Решения).

Так, как усматривается из материалов дела, из счетов-фактур, представленных в Инспекцию, заявителем неправильно оформлены счета-фактуры за 2002 г. на сумму 1024541,13 руб., из них налогоплательщик представил исправленных счетов-фактур на сумму 725775,5 руб., за 2003 г. - неправильно оформлены счета-фактуры на сумму 4479500,64 руб., представлено в исправленном виде на сумму 1255982,49 руб.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В п. 1 ст. 172 НК РФ указано, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.

Пунктом 2 ст. 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Подпунктами 1, 4 п. 5 ст. 169 НК РФ установлено, что в счете-фактуре, в частности, должны быть указаны порядковый номер и дата выписки счета-фактуры, номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

При этом, отсутствие в счетах-фактурах номера платежного документа не позволяет налоговому органу установить правомерность предъявленных сумм налога к вычету.

Ссылка заявителя на определение Конституционного Суда Российской Федерации N 384-О от 02.10.2003 неправомерна, так как Конституционный Суд в определении давал оценку конкретной ситуации, связанной с арендой федерального имущества и из названного определения не следует, что счет-фактура, составленная с нарушением положений ст. 169 НК РФ, может являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном НК РФ.

Счета-фактуры, выставленные ЗАО Компания "МТУ-ИНФОРМ", не содержат данных о номерах платежных документов, а некоторые также и своего порядкового номера. Налогоплательщиком не оспаривается тот факт, что счета-фактуры, приведенные в названных приложениях, составлены с нарушением п. 5 ст. 169 НК РФ.

Таким образом, в нарушение п. 2 ст. 169 НК РФ, ЗАО Компания "МТУ-ИНФОРМ" в период с октября 2002 г. по декабрь 2003 г. принимало к вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, предъявленных продавцами, составленным и выставленным с нарушением порядка, установленного пп. 1 и 4 п. 5 ст. 169 НК РФ, а именно, без указания номера платежно-расчетного документа, что привело к неуплате (неполной уплате) НДС в сумме 5504041,77 руб.

Утверждение заявителя о том, что им в Инспекцию представлялись все счета-фактуры в исправленном виде, не соответствует действительности, представленные исправленные счета-фактуры не содержат сведений о номере платежно-расчетного документа (т. 13 л.д. 12 - 57, 62 - 64, 70 - 78, 83 - 84, т. 5 л.д. 49 - 86).

Таким образом, налогоплательщик не имеет право на применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, составленных с нарушением требований НК РФ.

В оспариваемом решении налоговый орган указал на то, что в нарушение пункта 2 статьи 4 Закона г. Москвы от 21 ноября 2001 г. N 59 "О налоге на рекламу" ЗАО "Компания "МТУ-ИНФОРМ" занизило налоговую базу по налогу на рекламу за 4 квартал 2002 г. в сумме 476765,0 руб. и неполной уплате налога на рекламу в размере 23838,25 руб. (п. 2.6.1 Решения).

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость оценить условия договора N 09/МТУ от 01.01.2002 и дополнительного соглашения N 1 к нему, а также акты сдачи-приемки работ, согласно которым, в частности, выполнены: согласование комментария Д. Дронова газете "КоммерсантЪ" по поводу нового проекта Голден Телеком; подготовка пресс-релиза о новом сайте Компании (заявителя); подготовка статьи для журнала "Рекламный мир" на тему "Продвижение высокотехнологического решения на массовый рынок"; представлена дополнительная информация и фото для публикации статьи в журнале "Секрет фирмы" на тему "Горячие линии" и т.д.

Как следует из материалов дела, заявителю в соответствии с договором N 09/МТУ от 01.01.2002, заключенным с ЗАО "Консалтинфо", обществу были оказаны услуги в области связей с общественностью - комплексной организации работы со средствами массовой информации, административной поддержки мероприятий для СМИ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информации о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (реклама информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, что в обязанности ЗАО "Консалтинфо" по договору не входило распространение информации для неопределенного круга лиц рекламного характера.

Так, ЗАО "Консалтинфо" предоставляло информацию средствам массовой информации по их запросам, а также осуществляло обобщение информации о предоставляемых услугах на рынке связи заранее определенным кругом СМИ.

При таких обстоятельствах, указанные услуги не отвечают критериям Закона "О рекламе", в связи с чем произведенные Инспекция доначисления по данному эпизоду являются неправомерными.

В оспариваемом решении налоговый орган указал на то, что заявитель в нарушение ст. ст. 210, 211, 24, 226 НК РФ не исчислил и не удержал из средств работников сумму налога на доходы физических лиц в связи с оплатой переговоров своих сотрудников по сотовой связи (п. 2.9.3.7 Решения).

В соответствии со ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физически лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников, расположенных в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

Положениями ст. 209 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения признаете доход, полученный налогоплательщиками: от источников в РФ и (или) от источнике за пределами РФ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами РФ, от источников в РФ для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Как следует из материалов дела, согласно Приказу N 8 от 31.01.2002 служебные мобильные телефоны закреплены за отделами и службам налогоплательщика для использования в производственных целях, а не отдельными сотрудниками, что Инспекцией документально опровергнуто не было (т. 5 л.д. 101 - 105).

Что касается эпизода о неуплате НДФЛ с дохода, полученного Ш. в связи с оплатой телефонных сотовых услуг компанией, судом установлено следующее.

Согласно пояснениям представителя заявителя, телефонный номер являлся личным телефонным номером работницы компании М.И. (супруги Ш.), на основании заявлений которой компания оплачивала телефонные счета.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах. Ст. 211 НК РФ устанавливает особенности определения налоговой базы при получении доходов в натуральной форме, и этот перечень доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме, является открытым.

Согласно ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в РФ, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в нарушение указанных положений закона суммы за переговоры, оплаченные по этим счетам не были включены в налогооблагаемый доход Ш.

Ст. 123 НК РФ предусмотрено, что налоговый агент, не удержавший и не перечисливший в бюджет налог из доходов налогоплательщика, несет ответственность за данное бездействие, в связи с чем сумма штрафа по ст. 123 НК РФ начислена заявителю правомерно.

Вместе с тем, согласно п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налогового агента не допускается, следовательно, доначисление налога произведено заявителю неправомерно.

С учетом изложенного, суд считает, что требования налогоплательщику, подлежат удовлетворению в части п. п. 2.2.6, 2.5.2.2, 2.6.1, 2.9.3.7, в остальной части оспариваемых эпизодов требования подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Арбитражный суд


ПОСТАНОВИЛ:



решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2006 по делу N А40-47846/06-116-424 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.













© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)