Судебные решения, арбитраж
Рекламная деятельность
АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 27 августа 2007 г. по делу N А40-28185/07-146-154
Резолютивная часть решения объявлена 20 августа 2007 г.
Полный текст решения изготовлен 27 августа 2007 г.
Арбитражный суд г. Москвы в составе:
Председательствующего Л.Л.В.
судей: единолично
при ведении протокола заседания Л.Л.В.
с участием:
заявителя: М. по доверенности от 07.02.07 г., паспорт от 14.03.03 г., код 612-008
от заинтересованного лица: Л.В.В. по доверенности N 8-50 от 17.04.07 г., удостоверение N 0686 третьего лица:
Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ЗАО "Аргументы и факты" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области о признании решения и предписания незаконным,
установил:
ЗАО "Аргументы и Факты" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области (далее Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения N 8-8-43/07 от 09 апреля 2007 г. и предписания N 17 от 09 апреля 2007 г. о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе незаконными, ссылаясь на то, что указанные акты вынесены с нарушением законодательства о рекламе, поскольку вывод о рекламном характере спорных публикаций и допущенными в них нарушениями законодательства о рекламе не соответствуют материалам дела.
Возражая на заявление, в представленном отзыве административный орган указывает, что решение и предписание вынесены при наличии предусмотренных законом оснований, поскольку заявитель разместил публикации рекламного характера с нарушением требований закона к рекламе алкогольной продукции с нарушением ч. 1 п. 1 ст. 21 Федерального закона "О рекламе", выразившимся в содержании утверждения о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, личного успеха, ибо способствует улучшению эмоционального состояния, возражения заявителя основаны на ошибочном толковании норм права.
Выслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего заявленные требования, представителя антимонопольного органа, просившего заявление оставить без удовлетворения, изучив материалы дела и представленные доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу: заявленные требования необоснованные и не подлежат удовлетворению.
Как видно из материалов дела, ЗАО "Аргументы и Факты" в газете "Аргументы и факты" N 42, 2006 г., N 47, 2006 г. размещены статьи "Сталин - агенту 007" и "Джек Лондон. Охота на удачу" автора С. (под псевдонимом О.), которая является штатным сотрудником ЗАО "АиФ" (на основании контракта (срочного трудового договора) творческого работника от 01.07.2003 г., дополнительного соглашения к контракту от 30.06.2006 г.).
Антимонопольный орган пришел к выводу, что указанные статьи носят характер рекламы алкогольной продукции - водки Nemiroff Premium, при этом распространены с нарушением специальных требований к рекламе алкогольной продукции, установленных законом, в связи с чем в отношении заявителя возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. По результатам его рассмотрения антимонопольным органом принято решение N 8-8-43/07 от 09 апреля 2007 г. о признании спорных материалов ненадлежащей рекламой, вынесено предписание N 17 от 09 апреля 2007 г. о прекращении ненадлежащей рекламы.
Указанные решение и предписание вынесены в соответствии с законодательством о рекламе и не нарушают права и интересы заявителя, поэтому в силу ст. ст. 198 - 200 АПК РФ не подлежат признанию незаконным по следующим основаниям.
Данные акты ФАС России вынесены в пределах полномочий, установленными пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331), а также в рамках компетенции, возложенной на антимонопольный орган ст. 33 - 36 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. В силу ст. 33 указанного Закона антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно ч. 3 ст. 36 данного Закона предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. (далее Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Газета "Аргументы и факты" распространяется в открытой продаже на лотках г. Москвы, а также по подписке в любом почтовом отделении, следовательно, предназначена для неопределенного круга лиц.
Как усматривается из текстов спорных публикаций - статей "Сталин - агенту 007" (N 42, 2006 г.) и "Джек Лондон. Охота на удачу" (N 47, 2006 г.), они посвящены творчеству Я.Флеминга, в том числе героям произведений про агента Джеймса Бонда, и Джека Лондона. В статьях в том числе описывается предполагаемая ситуация употребления героями указанных авторов продукции под товарным знаком Nemiroff Premium, которая описывается фразами: "агент очаровал бы красавиц, смешивая им головокружительные коктейли, скажем, с Nemiroff Premium", "...и в прозрачном стекле "Nemiroff Premium" будет отражаться точеный славянский профиль сногсшибательной спутницы самого знаменитого шпиона", "Эх, если бы в то время офицерское довольствие царской армии включало Nemiroff Premium", Лондону даже и в голову бы не пришло сравнивать преимущества качественной водки с другими напитками, которые выставляют на стол по случаю батальных успехов", "Штоф "Nemiroff Premium" поблескивает на крепком деревянном столе. Напиток чист и прост: в нем свежая вода да лучшее зерно. Разделить его с верными спутниками - значит, приманить удачу".
В обоснование заявленных требований заявитель ссылается, что являются редакционными творческими материалами, написанными штатным сотрудником - журналистом ЗАО "Аргументы и факты" и не носят рекламного характера.
Данное утверждение признается судом несостоятельным, поскольку оценка спорных фраз в контексте публикаций в целом позволяет сделать вывод о соответствии данных материалов признакам рекламных.
Статьи "Сталин - агенту 007" и "Джек Лондон. Охота на удачу", размещенные в газете "Аргументы и факты" N 42, 2006 г., N 47, 2006 г. направлены на привлечение целенаправленного внимания, формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования - алкогольной продукции "Nemiroff Premium", поскольку доводят до неопределенного круга лиц информацию о конкретном алкогольном напитке Nemiroff Premium", призванную поддержать к ней интерес и способствовать его продвижению на рынке, они признаны рекламными статьями.
Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем (поддержать интерес к нему). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.
Системный анализ спорных текстов показывает, что они содержат многократные указания на конкретный товарный знак Nemiroff Premium, то есть внимание привлекается к положительным характеристикам алкогольной продукции определенного производителя и наименования. Доводы заявителя о том, что в спорных фразах содержатся сравнения различных видов алкогольных напитков и исторических традиций их употребления, не могут быть приняты во внимание, так как указаний на алкогольную продукцию иных производителей статьи не содержат, а частота упоминания наименования Nemiroff Premium не оправдана информационной задачей материалов и смысловой нагрузкой текста.
Довод заявителя об отсутствии в оспариваемом решении мотивов, по которым спорные статьи были признаны рекламными, опровергается материалами дела.
Из материалов дела по признакам нарушения законодательства о рекламе усматривается, что антимонопольным органом исследованы общедоступные источники информации о зарегистрированных товарных знаках, в том числе база данных Роспатента, из которых следует, что товарный знак Nemiroff Premium зарегистрирован и используется в хозяйственном обороте, то есть спустя значительное время после того, как имели место события, описанные в произведениях Я.Флеминга и Д.Лондона, в связи с чем употребление героями этих авторов соответствующей продукции было невозможно, указание на товарный знак даже в сравнительном обороте не может быть оправдано фактами, связанными с жизнью и творчеством авторов.
В отличие от этого, упоминания произведений Я.Флеминга и Д.Лондона в статьях носят нейтральный характер, не сопровождаются высокими сравнительными оценками и к ним не привлекается особое внимание читателей. У антимонопольного органа отсутствовали основания для вывода о том, что данные произведения также являются объектом рекламы, кроме того, данный объект оборота не обладает характеристиками, которые представляют угрозу для здоровья человека, и закон не содержит особых требований к его рекламе.
То обстоятельство, что согласно данным, предоставленным бухгалтерией ЗАО "Аргументы и факты", оплату за размещение данных статей ЗАО "Аргументы и факты" не получало, договоров на размещение данных статей также не существует, не имеет правового значения для квалификации спорных материалов в качестве рекламных, поскольку условие платности не является существенным для рекламных правоотношений.
Положения законодательства об авторском праве и смежных правах, гарантирующие право автора на неприкосновенность произведения, не исключают возможности признания авторского материала рекламным, если уполномоченным органом в рамках его полномочий будет установлено, что указанный материал отвечает признакам рекламы, содержащимся в Федеральном законе "О рекламе" N 38-ФЗ. Рекламный материал может являться объектом авторского права и размещаться с соблюдением прав автора и требований заявителя к информационным (авторским) материалам. При таких обстоятельствах факт создания статей сотрудником редакции газеты не препятствует признанию их рекламными.
Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. N 508 установлено, что дело по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами о собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
При вынесении решения по делу антимонопольный орган излагает обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах и при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п. п. 41 - 44 Правил).
Из приведенных норм следует, что отдельного акта (решения) уполномоченного органа о признании конкретного материала рекламным не требуется, поскольку антимонопольный орган в пределах предоставленных ему полномочий и в установленном порядке вправе сделать вывод о рекламном характере материала. Факт отсутствия указания на рекламный характер материала не свидетельствует о выполнении требований указанного Закона. Требование такого указания установлено ст. 16 Закона о рекламе, в силу которой размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". По смыслу приведенной нормы отсутствие такой пометки образует самостоятельный состав правонарушения.
Информация, распространенная в указанных рекламных статьях, влияет или может на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждает его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, создавая впечатление, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, личного успеха либо способствует улучшению эмоционального состояния путем использования в качестве примера художественных персонажей, образ жизни которых может рассматриваться как позитивный образец.
В ходе судебного разбирательства по настоящему делу судом рассмотрено и отклонено ходатайство заявителя о проведении лингвистической экспертизы спорных текстов на предмет наличия в них признаков рекламной информации, поскольку понятие и признаки рекламы являются правовыми категориями, и в рамках рассмотрения дела арбитражным судом правовая квалификацию материала на предмет соответствия признакам рекламы осуществляется судом.
Таким образом, заявитель осуществил размещение (распространение) спорных рекламных статей, следовательно, в рекламных правоотношениях выступал в качестве рекламораспространителя.
Материалами дела подтверждено, что в спорных текстах не были соблюдены требования к рекламе алкогольной продукции, а именно ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе, согласно которой реклама алкогольной продукции не должна в том числе содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния. При этом реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
Рассмотрев приведенные фразы, антимонопольный орган пришел к выводу, что они содержат утверждения о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, личного успеха либо способствует улучшению эмоционального состояния.
Арбитражный суд первой инстанции полагает, что данный вывод административного органа является правильным и подтвержден материалами дела. Комиссией Управления при рассмотрении рекламных статей правомерно учитывался полный текст рекламной информации и его восприятие читателем. Оценка отдельных формулировок статей не отражает восприятия статьи читателем, поскольку предполагается, что информация воспринимается им в целом, в связи с чем возражения заявителя, касающиеся смысла таких формулировок, отклоняются судом.
Установление лица, разместившего указанную рекламу (рекламодателя), ответственного за нарушение ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе в силу ст. 38 указанного Закона, не относится к предмету доказывания по настоящему делу, поскольку к ЗАО "Аргументы и Факты" не были применены меры ответственности. Оспариваемое решение и предписание адресованы заявителю как рекламораспространителю информации, признанной ненадлежащей рекламой, распространение которой не допускается. Содержащийся в оспариваемых актах вывод антимонопольного органа о рекламном характере публикации и несоответствия ее требованиям Закона о рекламе, а также запрет дальнейшего распространения указанной рекламы являются мерой административного реагирования, направленной на пресечение нарушения, которая может быть эффективно реализована именно рекламораспространителем. В то же время эти меры не влекут для заявителя дополнительных неблагоприятных последствий карательного характера.
При изложенных обстоятельствах суд считает доказанным факт распространения заявителем статей, отвечающим признакам рекламы, объектом рекламирования в которых является алкогольная продукция, в которых не соблюдены требования к рекламе, установленные Законом о рекламе, в связи с чем у антимонопольного органа имелись основания для вынесения оспариваемых решения и предписания, им соблюден установленный порядок их принятия.
При указанных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что отсутствуют предусмотренные ч. 1 ст. 198 АПК РФ условия, необходимые для признания их незаконным оспариваемого решения, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.
Судом первой инстанции рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления.
Срок на обжалование постановления, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.
Государственная пошлина распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
На основании ст. ст. 8, 10, 12, 13 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 27, 28, 29, 64, 65, 110, 123, 124, 176, 197 - 201 АПК РФ, суд
решил:
отказать в удовлетворении заявления ЗАО "Аргументы и факты" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области о признании недействительными решения N 8-8-43/07 от 09 апреля 2007 г. и предписания N 17 от 09 апреля 2007 г. о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд г. Москвы.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА Г. МОСКВЫ ОТ 27.08.2007 ПО ДЕЛУ N А40-28185/07-146-154
Разделы:Рекламная деятельность
АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 27 августа 2007 г. по делу N А40-28185/07-146-154
Резолютивная часть решения объявлена 20 августа 2007 г.
Полный текст решения изготовлен 27 августа 2007 г.
Арбитражный суд г. Москвы в составе:
Председательствующего Л.Л.В.
судей: единолично
при ведении протокола заседания Л.Л.В.
с участием:
заявителя: М. по доверенности от 07.02.07 г., паспорт от 14.03.03 г., код 612-008
от заинтересованного лица: Л.В.В. по доверенности N 8-50 от 17.04.07 г., удостоверение N 0686 третьего лица:
Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ЗАО "Аргументы и факты" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области о признании решения и предписания незаконным,
установил:
ЗАО "Аргументы и Факты" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области (далее Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения N 8-8-43/07 от 09 апреля 2007 г. и предписания N 17 от 09 апреля 2007 г. о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе незаконными, ссылаясь на то, что указанные акты вынесены с нарушением законодательства о рекламе, поскольку вывод о рекламном характере спорных публикаций и допущенными в них нарушениями законодательства о рекламе не соответствуют материалам дела.
Возражая на заявление, в представленном отзыве административный орган указывает, что решение и предписание вынесены при наличии предусмотренных законом оснований, поскольку заявитель разместил публикации рекламного характера с нарушением требований закона к рекламе алкогольной продукции с нарушением ч. 1 п. 1 ст. 21 Федерального закона "О рекламе", выразившимся в содержании утверждения о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, личного успеха, ибо способствует улучшению эмоционального состояния, возражения заявителя основаны на ошибочном толковании норм права.
Выслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего заявленные требования, представителя антимонопольного органа, просившего заявление оставить без удовлетворения, изучив материалы дела и представленные доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу: заявленные требования необоснованные и не подлежат удовлетворению.
Как видно из материалов дела, ЗАО "Аргументы и Факты" в газете "Аргументы и факты" N 42, 2006 г., N 47, 2006 г. размещены статьи "Сталин - агенту 007" и "Джек Лондон. Охота на удачу" автора С. (под псевдонимом О.), которая является штатным сотрудником ЗАО "АиФ" (на основании контракта (срочного трудового договора) творческого работника от 01.07.2003 г., дополнительного соглашения к контракту от 30.06.2006 г.).
Антимонопольный орган пришел к выводу, что указанные статьи носят характер рекламы алкогольной продукции - водки Nemiroff Premium, при этом распространены с нарушением специальных требований к рекламе алкогольной продукции, установленных законом, в связи с чем в отношении заявителя возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. По результатам его рассмотрения антимонопольным органом принято решение N 8-8-43/07 от 09 апреля 2007 г. о признании спорных материалов ненадлежащей рекламой, вынесено предписание N 17 от 09 апреля 2007 г. о прекращении ненадлежащей рекламы.
Указанные решение и предписание вынесены в соответствии с законодательством о рекламе и не нарушают права и интересы заявителя, поэтому в силу ст. ст. 198 - 200 АПК РФ не подлежат признанию незаконным по следующим основаниям.
Данные акты ФАС России вынесены в пределах полномочий, установленными пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331), а также в рамках компетенции, возложенной на антимонопольный орган ст. 33 - 36 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. В силу ст. 33 указанного Закона антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно ч. 3 ст. 36 данного Закона предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. (далее Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Газета "Аргументы и факты" распространяется в открытой продаже на лотках г. Москвы, а также по подписке в любом почтовом отделении, следовательно, предназначена для неопределенного круга лиц.
Как усматривается из текстов спорных публикаций - статей "Сталин - агенту 007" (N 42, 2006 г.) и "Джек Лондон. Охота на удачу" (N 47, 2006 г.), они посвящены творчеству Я.Флеминга, в том числе героям произведений про агента Джеймса Бонда, и Джека Лондона. В статьях в том числе описывается предполагаемая ситуация употребления героями указанных авторов продукции под товарным знаком Nemiroff Premium, которая описывается фразами: "агент очаровал бы красавиц, смешивая им головокружительные коктейли, скажем, с Nemiroff Premium", "...и в прозрачном стекле "Nemiroff Premium" будет отражаться точеный славянский профиль сногсшибательной спутницы самого знаменитого шпиона", "Эх, если бы в то время офицерское довольствие царской армии включало Nemiroff Premium", Лондону даже и в голову бы не пришло сравнивать преимущества качественной водки с другими напитками, которые выставляют на стол по случаю батальных успехов", "Штоф "Nemiroff Premium" поблескивает на крепком деревянном столе. Напиток чист и прост: в нем свежая вода да лучшее зерно. Разделить его с верными спутниками - значит, приманить удачу".
В обоснование заявленных требований заявитель ссылается, что являются редакционными творческими материалами, написанными штатным сотрудником - журналистом ЗАО "Аргументы и факты" и не носят рекламного характера.
Данное утверждение признается судом несостоятельным, поскольку оценка спорных фраз в контексте публикаций в целом позволяет сделать вывод о соответствии данных материалов признакам рекламных.
Статьи "Сталин - агенту 007" и "Джек Лондон. Охота на удачу", размещенные в газете "Аргументы и факты" N 42, 2006 г., N 47, 2006 г. направлены на привлечение целенаправленного внимания, формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования - алкогольной продукции "Nemiroff Premium", поскольку доводят до неопределенного круга лиц информацию о конкретном алкогольном напитке Nemiroff Premium", призванную поддержать к ней интерес и способствовать его продвижению на рынке, они признаны рекламными статьями.
Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем (поддержать интерес к нему). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.
Системный анализ спорных текстов показывает, что они содержат многократные указания на конкретный товарный знак Nemiroff Premium, то есть внимание привлекается к положительным характеристикам алкогольной продукции определенного производителя и наименования. Доводы заявителя о том, что в спорных фразах содержатся сравнения различных видов алкогольных напитков и исторических традиций их употребления, не могут быть приняты во внимание, так как указаний на алкогольную продукцию иных производителей статьи не содержат, а частота упоминания наименования Nemiroff Premium не оправдана информационной задачей материалов и смысловой нагрузкой текста.
Довод заявителя об отсутствии в оспариваемом решении мотивов, по которым спорные статьи были признаны рекламными, опровергается материалами дела.
Из материалов дела по признакам нарушения законодательства о рекламе усматривается, что антимонопольным органом исследованы общедоступные источники информации о зарегистрированных товарных знаках, в том числе база данных Роспатента, из которых следует, что товарный знак Nemiroff Premium зарегистрирован и используется в хозяйственном обороте, то есть спустя значительное время после того, как имели место события, описанные в произведениях Я.Флеминга и Д.Лондона, в связи с чем употребление героями этих авторов соответствующей продукции было невозможно, указание на товарный знак даже в сравнительном обороте не может быть оправдано фактами, связанными с жизнью и творчеством авторов.
В отличие от этого, упоминания произведений Я.Флеминга и Д.Лондона в статьях носят нейтральный характер, не сопровождаются высокими сравнительными оценками и к ним не привлекается особое внимание читателей. У антимонопольного органа отсутствовали основания для вывода о том, что данные произведения также являются объектом рекламы, кроме того, данный объект оборота не обладает характеристиками, которые представляют угрозу для здоровья человека, и закон не содержит особых требований к его рекламе.
То обстоятельство, что согласно данным, предоставленным бухгалтерией ЗАО "Аргументы и факты", оплату за размещение данных статей ЗАО "Аргументы и факты" не получало, договоров на размещение данных статей также не существует, не имеет правового значения для квалификации спорных материалов в качестве рекламных, поскольку условие платности не является существенным для рекламных правоотношений.
Положения законодательства об авторском праве и смежных правах, гарантирующие право автора на неприкосновенность произведения, не исключают возможности признания авторского материала рекламным, если уполномоченным органом в рамках его полномочий будет установлено, что указанный материал отвечает признакам рекламы, содержащимся в Федеральном законе "О рекламе" N 38-ФЗ. Рекламный материал может являться объектом авторского права и размещаться с соблюдением прав автора и требований заявителя к информационным (авторским) материалам. При таких обстоятельствах факт создания статей сотрудником редакции газеты не препятствует признанию их рекламными.
Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. N 508 установлено, что дело по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами о собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
При вынесении решения по делу антимонопольный орган излагает обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах и при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п. п. 41 - 44 Правил).
Из приведенных норм следует, что отдельного акта (решения) уполномоченного органа о признании конкретного материала рекламным не требуется, поскольку антимонопольный орган в пределах предоставленных ему полномочий и в установленном порядке вправе сделать вывод о рекламном характере материала. Факт отсутствия указания на рекламный характер материала не свидетельствует о выполнении требований указанного Закона. Требование такого указания установлено ст. 16 Закона о рекламе, в силу которой размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". По смыслу приведенной нормы отсутствие такой пометки образует самостоятельный состав правонарушения.
Информация, распространенная в указанных рекламных статьях, влияет или может на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждает его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, создавая впечатление, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, личного успеха либо способствует улучшению эмоционального состояния путем использования в качестве примера художественных персонажей, образ жизни которых может рассматриваться как позитивный образец.
В ходе судебного разбирательства по настоящему делу судом рассмотрено и отклонено ходатайство заявителя о проведении лингвистической экспертизы спорных текстов на предмет наличия в них признаков рекламной информации, поскольку понятие и признаки рекламы являются правовыми категориями, и в рамках рассмотрения дела арбитражным судом правовая квалификацию материала на предмет соответствия признакам рекламы осуществляется судом.
Таким образом, заявитель осуществил размещение (распространение) спорных рекламных статей, следовательно, в рекламных правоотношениях выступал в качестве рекламораспространителя.
Материалами дела подтверждено, что в спорных текстах не были соблюдены требования к рекламе алкогольной продукции, а именно ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе, согласно которой реклама алкогольной продукции не должна в том числе содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния. При этом реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
Рассмотрев приведенные фразы, антимонопольный орган пришел к выводу, что они содержат утверждения о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, личного успеха либо способствует улучшению эмоционального состояния.
Арбитражный суд первой инстанции полагает, что данный вывод административного органа является правильным и подтвержден материалами дела. Комиссией Управления при рассмотрении рекламных статей правомерно учитывался полный текст рекламной информации и его восприятие читателем. Оценка отдельных формулировок статей не отражает восприятия статьи читателем, поскольку предполагается, что информация воспринимается им в целом, в связи с чем возражения заявителя, касающиеся смысла таких формулировок, отклоняются судом.
Установление лица, разместившего указанную рекламу (рекламодателя), ответственного за нарушение ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе в силу ст. 38 указанного Закона, не относится к предмету доказывания по настоящему делу, поскольку к ЗАО "Аргументы и Факты" не были применены меры ответственности. Оспариваемое решение и предписание адресованы заявителю как рекламораспространителю информации, признанной ненадлежащей рекламой, распространение которой не допускается. Содержащийся в оспариваемых актах вывод антимонопольного органа о рекламном характере публикации и несоответствия ее требованиям Закона о рекламе, а также запрет дальнейшего распространения указанной рекламы являются мерой административного реагирования, направленной на пресечение нарушения, которая может быть эффективно реализована именно рекламораспространителем. В то же время эти меры не влекут для заявителя дополнительных неблагоприятных последствий карательного характера.
При изложенных обстоятельствах суд считает доказанным факт распространения заявителем статей, отвечающим признакам рекламы, объектом рекламирования в которых является алкогольная продукция, в которых не соблюдены требования к рекламе, установленные Законом о рекламе, в связи с чем у антимонопольного органа имелись основания для вынесения оспариваемых решения и предписания, им соблюден установленный порядок их принятия.
При указанных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что отсутствуют предусмотренные ч. 1 ст. 198 АПК РФ условия, необходимые для признания их незаконным оспариваемого решения, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.
Судом первой инстанции рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления.
Срок на обжалование постановления, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.
Государственная пошлина распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
На основании ст. ст. 8, 10, 12, 13 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 27, 28, 29, 64, 65, 110, 123, 124, 176, 197 - 201 АПК РФ, суд
решил:
отказать в удовлетворении заявления ЗАО "Аргументы и факты" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области о признании недействительными решения N 8-8-43/07 от 09 апреля 2007 г. и предписания N 17 от 09 апреля 2007 г. о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд г. Москвы.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)