Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2010 года.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,
на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010
по делу N А65-7742/2010
по заявлению открытого акционерного общества "ТНТ-Телесеть", г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, о признании незаконными решения от 25.02.2010 N ЕК-08/2022 по делу N 08-415/2009 и предписания от 25.02.2010 N ЕК-08/2033,
открытое акционерное общество "ТНТ-Телесеть" (далее - ОАО "ТНТ-Телесеть", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 25.02.2010 N ЕК-08/2022 по делу N 08-415/2009 и предписания от 25.02.2010 N ЕК-08/2033.
Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2010 заявленные обществом требования удовлетворены. Признаны незаконными решение от 25.02.2010 N ЕК-08/2022 по делу N 08-415/2009 и предписание от 25.02.2010 N ЕК-08/2033.
Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2010 оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.
Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Общество в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу и представители в судебном заседании просили решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считают их законными и обоснованными.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.
Как следует из материалов дела, в ходе контроля антимонопольным органом был выявлен факт распространения в эфире телевизионного канала "ТНТ-Казань" (телевизионный канал вещания "10 ТВК" в г. Казани) 17.08.2009 во время показа реалити-шоу "Дом 2" с 21 час. 05 мин. 17 сек. до 21 час. 07 мин. 34 сек. рекламы игровой системы "Wii от Nintendo" с указанием адреса интернет сайта www.nintendo.ru.
Вещание на телеканале "ТНТ-Казань" в г. Казани (телевизионный канал вещания "10 ТВК" в г. Казани) осуществляется обществом, которое в силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" является рекламораспространителем.
В связи с тем, что выявленная реклама распространялась на территории нескольких субъектов Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба наделила УФАС по Республике Татарстан полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении общества.
В рамках возбужденного дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом было назначено экспертное исследование на предмет того, является ли распространенный обществом видеоролик рекламой.
На основании экспертного исследования, проведенного специалистом Казанского государственного университета им. В.И.Ульянова-Ленина, УФАС по Республике Татарстан пришло к выводу о том, что действия общества по распространению видеоролика нарушают положения пунктов 1, 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку показанный видеоролик обладает всеми признаками рекламы и распространенная реклама является ненадлежащей.
Данные обстоятельства послужили основанием для принятия решения от 17.02.2010 (за исходящим N ЕК-08/2022 от 25.02.2010), в соответствии с которым обществу 17.02.2010 было выдано предписание (за исходящим N ЕК-08/2033 от 25.02.2010) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: не распространять рекламу с нарушением требований пунктов 1, 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Полагая решение и предписание антимонопольного органа не соответствующими закону и нарушающими его права, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Удовлетворяя требования общества, суды, установив фактические обстоятельства дела и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняли законные и обоснованные судебные акты.
Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, при этом исходит из следующего.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (подпункты 5 - 7 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").
Пунктами 1, 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлены особые требования к рекламе, распространяемой в телепрограммах и телепередачах. В частности, прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.
Общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа.
Как установлено судами, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что обществом было допущено размещение информации рекламного характера во фрагменте реалити-шоу "Дом 2", имевшем место с 21 час. 05 мин. 17 сек. до 21 час. 07 мин. 34 сек. в эфире от 17 августа 2009 года.
В рамках данного фрагмента показаны участники реалити-шоу "Дом 2", которые в свободном от мебели помещении играют в игру "Большой теннис". При этом участники передвигаются перед экраном включенного широкоформатного телевизора, к которому подключена игровая приставка с игрой "Wii от Nintendo". Они держат в руках беспроводные джойстики (пульты управления), которыми размахивают, как теннисными ракетками. В 21 час. 05 мин. 41 сек. к ним присоединяются еще две девушки, которым объясняют правила игры, инструктируют, как прикрепить джойстик к руке, чтобы движение имитировало удар ракеткой по мячику на экране. В дальнейшем в игре участвуют четыре человека, что также демонстрируется на экране. В ходе данного фрагмента демонстрируется упаковка от игры "Wii от Nintendo". Фрагмент заканчивается показом в течение 5 сек. (с 21 час. 07 мин. 29 сек. до 21 час. 07 мин. 34 сек.) электронного логотипа, отсылающего зрителя к сайту фирмы-производителя www.nintendo.ru., что включено в перечень оплаченной спонсорской рекламы.
Антимонопольный орган, посчитав весь указанный фрагмент рекламой, сделал вывод о том, что общая продолжительность рекламы, распространенной в период трансляции телепередачи с 21 час. 00 мин. до 22 час. 00 мин. составила 11 мин. 08 сек., или 18,6% времени вещания в течение часа.
Данный вывод был сделан антимонопольным органом на основании экспертного заключения от 12 января 2010 года, в рамках которого исследованный фрагмент был определен как обладающий всеми признаками рекламы, как product placement ("продакт плейсмент" - реклама, включенная в видеосюжет), размещенный с демонстрацией использования и применения рекламируемого продукта, что является эффективным способом продвижения его на рынке, успешным маркетинговым ходом рекламной компании при формировании интереса к игровой системе со стороны его потенциального потребителя.
Опрошенная в ходе судебного разбирательства эксперт Шайхитдинова С.К. пояснила, что, по ее мнению, product placement является мягкой рекламой - подвидом скрытой рекламы, а в том случае если она оплачена, то такая реклама перестает быть скрытой.
В силу пункта 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" скрытая реклама запрещена, при этом законодателем такая реклама определена как реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Пунктом 9 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства, сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Из данной правовой нормы следует, что не являются рекламой сведения о товаре, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства.
Как правильно указали суды, для решения вопросов, относится ли телепрограмма к произведениям искусства (в рассматриваемом случае киноискусства) и насколько в нее органично интегрирована информация о товаре, продвигаемом на рынке, необходимо привлечение соответствующих специальных познаний в области киноискусства, которыми суд не обладает.
Судами установлено, что в экспертном исследовании, проведенным специалистом Казанского государственного университета им. В.И.Ульянова-Ленина, сделан вывод о том, что показанный видеоролик обладает всеми признаками рекламы. В экспертном заключении указано, что общая характеристика анализируемого фрагмента позволяет сделать вывод, что по своей цели он выпадает из общего контекста реалити-шоу "Дом 2", назначение которого - показывать во всех подробностях и в развитии, а, главное, формате "реалити", отношения между участниками шоу. В рассматриваемом фрагменте предметом отображения является игра в игровой системе "Wii от Nintendo". Действия же участников шоу, появившихся в этом сюжете, сугубо функциональны, подготовлены заранее, отрепетированы - они направлены на раскрытие условий и возможностей данной игры. Информация об игровой системе "Wii от Nintendo" направлена на привлечение внимание неопределенного, как можно более широкого круга лиц. Эксперт в своем заключении указывает: можно сделать вывод о том, что мы имеем дело с "продакт плейсмент" (реклама, включенная в видеосюжет), размещенным с демонстрацией использования и применения рекламируемого продукта, что является чрезвычайно эффективным способом продвижения его на рынке успешным маркетинговым ходом рекламной компании при формировании интереса к игровой систем со стороны ее потенциального потребителя.
Следовательно, выводы эксперта сводятся к тому, что информация об вышеозначенной игровой системе, распространявшейся в эфире телеканала "ТНТ-Казань" в указанное время, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирует (поддерживает) интерес к игровой системе "Wii от Nintendo" и продвигает ее на рынке.
Апелляционный суд, оценив данное экспертное заключение, пришел к выводу о необъективной постановке экспертом задач для исследования, поскольку задачи, которые определены экспертом для исследования уже содержали определенную направленность в их разрешении. В частности, эксперт изначально определил в качестве поставленных задач необходимость обосновать, что рассматриваемый фрагмент телепередачи имеет целью распространение информации об игровой системе "Wii от Nintendo", информация о ней направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц, распространенная в указанном фрагменте информация формирует интерес к игровой системе "Wii от Nintendo" и продвигает ее на рынке.
Вместе с тем, как установлено судами, согласно заключению исследования от 15 февраля 2010 года, проведенного Российским институтом культурологии на основании запроса ОАО "ТНТ-Телесеть", методом визуального исследования представленного видеоматериала установлено, что спорный фрагмент телепередачи (реалити-шоу) "Дом-2" органично существует в общем контексте передачи, преследует иные (не рекламные) цели, его содержание не направлено на продвижение конкретного товара на рынке. По мнению эксперта, анализируемый фрагмент телепередачи "Дом-2" принципиально отличается по целям, содержанию, жанровым и структурным особенностям от рекламного продукта, не является рекламой, исключая 5 секунд, когда показан электронный логотип с названием сайта игровой системы.
Оценивая вышеуказанные экспертные заключения и исследуя материалы дела об административном правонарушении, суды пришли к выводу о недоказанности наличия в действиях общества нарушения требований законодательства о рекламе, предъявляемых законом к распространению рекламы на телевидении, поскольку из имеющихся в материалах дела доказательств невозможно сделать однозначный вывод о нарушении обществом законодательства о рекламе, так как определить время начала и продолжительность рекламного эпизода, осуществить квалификацию соответствующего эпизода телепередачи в качестве "скрытой рекламы" не представляется возможным.
Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.
Установленные судами обстоятельства дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом в кассационной жалобе не опровергнуты, в том числе ссылками на конкретные документы, имеющиеся в материалах дела.
Доводы УФАС по Республике Татарстан, изложенные в кассационной жалобе, тождественны тем доводам, которые являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка судами обеих инстанций, основания для ее непринятия у кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу N А65-7742/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА ОТ 12.11.2010 ПО ДЕЛУ N А65-7742/2010
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 ноября 2010 г. по делу N А65-7742/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2010 года.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,
на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010
по делу N А65-7742/2010
по заявлению открытого акционерного общества "ТНТ-Телесеть", г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, о признании незаконными решения от 25.02.2010 N ЕК-08/2022 по делу N 08-415/2009 и предписания от 25.02.2010 N ЕК-08/2033,
установил:
открытое акционерное общество "ТНТ-Телесеть" (далее - ОАО "ТНТ-Телесеть", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 25.02.2010 N ЕК-08/2022 по делу N 08-415/2009 и предписания от 25.02.2010 N ЕК-08/2033.
Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2010 заявленные обществом требования удовлетворены. Признаны незаконными решение от 25.02.2010 N ЕК-08/2022 по делу N 08-415/2009 и предписание от 25.02.2010 N ЕК-08/2033.
Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2010 оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.
Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Общество в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу и представители в судебном заседании просили решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считают их законными и обоснованными.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.
Как следует из материалов дела, в ходе контроля антимонопольным органом был выявлен факт распространения в эфире телевизионного канала "ТНТ-Казань" (телевизионный канал вещания "10 ТВК" в г. Казани) 17.08.2009 во время показа реалити-шоу "Дом 2" с 21 час. 05 мин. 17 сек. до 21 час. 07 мин. 34 сек. рекламы игровой системы "Wii от Nintendo" с указанием адреса интернет сайта www.nintendo.ru.
Вещание на телеканале "ТНТ-Казань" в г. Казани (телевизионный канал вещания "10 ТВК" в г. Казани) осуществляется обществом, которое в силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" является рекламораспространителем.
В связи с тем, что выявленная реклама распространялась на территории нескольких субъектов Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба наделила УФАС по Республике Татарстан полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении общества.
В рамках возбужденного дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом было назначено экспертное исследование на предмет того, является ли распространенный обществом видеоролик рекламой.
На основании экспертного исследования, проведенного специалистом Казанского государственного университета им. В.И.Ульянова-Ленина, УФАС по Республике Татарстан пришло к выводу о том, что действия общества по распространению видеоролика нарушают положения пунктов 1, 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку показанный видеоролик обладает всеми признаками рекламы и распространенная реклама является ненадлежащей.
Данные обстоятельства послужили основанием для принятия решения от 17.02.2010 (за исходящим N ЕК-08/2022 от 25.02.2010), в соответствии с которым обществу 17.02.2010 было выдано предписание (за исходящим N ЕК-08/2033 от 25.02.2010) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: не распространять рекламу с нарушением требований пунктов 1, 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Полагая решение и предписание антимонопольного органа не соответствующими закону и нарушающими его права, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Удовлетворяя требования общества, суды, установив фактические обстоятельства дела и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняли законные и обоснованные судебные акты.
Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, при этом исходит из следующего.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (подпункты 5 - 7 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").
Пунктами 1, 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлены особые требования к рекламе, распространяемой в телепрограммах и телепередачах. В частности, прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.
Общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа.
Как установлено судами, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что обществом было допущено размещение информации рекламного характера во фрагменте реалити-шоу "Дом 2", имевшем место с 21 час. 05 мин. 17 сек. до 21 час. 07 мин. 34 сек. в эфире от 17 августа 2009 года.
В рамках данного фрагмента показаны участники реалити-шоу "Дом 2", которые в свободном от мебели помещении играют в игру "Большой теннис". При этом участники передвигаются перед экраном включенного широкоформатного телевизора, к которому подключена игровая приставка с игрой "Wii от Nintendo". Они держат в руках беспроводные джойстики (пульты управления), которыми размахивают, как теннисными ракетками. В 21 час. 05 мин. 41 сек. к ним присоединяются еще две девушки, которым объясняют правила игры, инструктируют, как прикрепить джойстик к руке, чтобы движение имитировало удар ракеткой по мячику на экране. В дальнейшем в игре участвуют четыре человека, что также демонстрируется на экране. В ходе данного фрагмента демонстрируется упаковка от игры "Wii от Nintendo". Фрагмент заканчивается показом в течение 5 сек. (с 21 час. 07 мин. 29 сек. до 21 час. 07 мин. 34 сек.) электронного логотипа, отсылающего зрителя к сайту фирмы-производителя www.nintendo.ru., что включено в перечень оплаченной спонсорской рекламы.
Антимонопольный орган, посчитав весь указанный фрагмент рекламой, сделал вывод о том, что общая продолжительность рекламы, распространенной в период трансляции телепередачи с 21 час. 00 мин. до 22 час. 00 мин. составила 11 мин. 08 сек., или 18,6% времени вещания в течение часа.
Данный вывод был сделан антимонопольным органом на основании экспертного заключения от 12 января 2010 года, в рамках которого исследованный фрагмент был определен как обладающий всеми признаками рекламы, как product placement ("продакт плейсмент" - реклама, включенная в видеосюжет), размещенный с демонстрацией использования и применения рекламируемого продукта, что является эффективным способом продвижения его на рынке, успешным маркетинговым ходом рекламной компании при формировании интереса к игровой системе со стороны его потенциального потребителя.
Опрошенная в ходе судебного разбирательства эксперт Шайхитдинова С.К. пояснила, что, по ее мнению, product placement является мягкой рекламой - подвидом скрытой рекламы, а в том случае если она оплачена, то такая реклама перестает быть скрытой.
В силу пункта 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" скрытая реклама запрещена, при этом законодателем такая реклама определена как реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Пунктом 9 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства, сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Из данной правовой нормы следует, что не являются рекламой сведения о товаре, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства.
Как правильно указали суды, для решения вопросов, относится ли телепрограмма к произведениям искусства (в рассматриваемом случае киноискусства) и насколько в нее органично интегрирована информация о товаре, продвигаемом на рынке, необходимо привлечение соответствующих специальных познаний в области киноискусства, которыми суд не обладает.
Судами установлено, что в экспертном исследовании, проведенным специалистом Казанского государственного университета им. В.И.Ульянова-Ленина, сделан вывод о том, что показанный видеоролик обладает всеми признаками рекламы. В экспертном заключении указано, что общая характеристика анализируемого фрагмента позволяет сделать вывод, что по своей цели он выпадает из общего контекста реалити-шоу "Дом 2", назначение которого - показывать во всех подробностях и в развитии, а, главное, формате "реалити", отношения между участниками шоу. В рассматриваемом фрагменте предметом отображения является игра в игровой системе "Wii от Nintendo". Действия же участников шоу, появившихся в этом сюжете, сугубо функциональны, подготовлены заранее, отрепетированы - они направлены на раскрытие условий и возможностей данной игры. Информация об игровой системе "Wii от Nintendo" направлена на привлечение внимание неопределенного, как можно более широкого круга лиц. Эксперт в своем заключении указывает: можно сделать вывод о том, что мы имеем дело с "продакт плейсмент" (реклама, включенная в видеосюжет), размещенным с демонстрацией использования и применения рекламируемого продукта, что является чрезвычайно эффективным способом продвижения его на рынке успешным маркетинговым ходом рекламной компании при формировании интереса к игровой систем со стороны ее потенциального потребителя.
Следовательно, выводы эксперта сводятся к тому, что информация об вышеозначенной игровой системе, распространявшейся в эфире телеканала "ТНТ-Казань" в указанное время, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирует (поддерживает) интерес к игровой системе "Wii от Nintendo" и продвигает ее на рынке.
Апелляционный суд, оценив данное экспертное заключение, пришел к выводу о необъективной постановке экспертом задач для исследования, поскольку задачи, которые определены экспертом для исследования уже содержали определенную направленность в их разрешении. В частности, эксперт изначально определил в качестве поставленных задач необходимость обосновать, что рассматриваемый фрагмент телепередачи имеет целью распространение информации об игровой системе "Wii от Nintendo", информация о ней направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц, распространенная в указанном фрагменте информация формирует интерес к игровой системе "Wii от Nintendo" и продвигает ее на рынке.
Вместе с тем, как установлено судами, согласно заключению исследования от 15 февраля 2010 года, проведенного Российским институтом культурологии на основании запроса ОАО "ТНТ-Телесеть", методом визуального исследования представленного видеоматериала установлено, что спорный фрагмент телепередачи (реалити-шоу) "Дом-2" органично существует в общем контексте передачи, преследует иные (не рекламные) цели, его содержание не направлено на продвижение конкретного товара на рынке. По мнению эксперта, анализируемый фрагмент телепередачи "Дом-2" принципиально отличается по целям, содержанию, жанровым и структурным особенностям от рекламного продукта, не является рекламой, исключая 5 секунд, когда показан электронный логотип с названием сайта игровой системы.
Оценивая вышеуказанные экспертные заключения и исследуя материалы дела об административном правонарушении, суды пришли к выводу о недоказанности наличия в действиях общества нарушения требований законодательства о рекламе, предъявляемых законом к распространению рекламы на телевидении, поскольку из имеющихся в материалах дела доказательств невозможно сделать однозначный вывод о нарушении обществом законодательства о рекламе, так как определить время начала и продолжительность рекламного эпизода, осуществить квалификацию соответствующего эпизода телепередачи в качестве "скрытой рекламы" не представляется возможным.
Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.
Установленные судами обстоятельства дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом в кассационной жалобе не опровергнуты, в том числе ссылками на конкретные документы, имеющиеся в материалах дела.
Доводы УФАС по Республике Татарстан, изложенные в кассационной жалобе, тождественны тем доводам, которые являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка судами обеих инстанций, основания для ее непринятия у кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу N А65-7742/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)