Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2009 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Риб Л. Х.,
судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,
при участии:
- от заявителя (открытое акционерное общество "ТНТ-Телесеть"): Лебедев Л.Ю. - представитель по доверенности от 28.02.2009 г., предъявлен паспорт;
- от ответчика (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике): извещен, представители не явились;
- лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;
- рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 апреля 2009 года
по делу N А71-2331/2009,
принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,
по заявлению открытого акционерного общества "ТНТ-Телесеть"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
о признании недействительными решения и предписания,
открытое акционерное общество "ТНТ-Телесеть" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Управление, антимонопольный орган) по делу N 04-03/2008-114Р от 26.01.2009 года.
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.04.2009 г. обжалуемые ненормативные акты антимонопольного органа признаны недействительными, не соответствующими Федеральному закону "О рекламе".
Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой и просит отменить вынесенное судом первой инстанции решение по делу, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.
В обоснование жалобы ее заявитель указывает на недостоверность распространяемой Обществом рекламы, формирующей негативное, отрицательное отношение к лицам, которые не смотрят распространяемые Обществом программы, несоответствие распространяемой рекламы требованиям п. 4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", что подтверждается заключением Экспертного совета, созданного при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике. В части выводов о недействительности предписания заявитель жалобы указал, что при отсутствии у антимонопольного органа информации о том, что на момент рассмотрения дела рассматриваемая реклама не распространяется на территории Удмуртской Республики, имелись все основания для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Заявитель по делу против доводов апелляционной жалобы возражает, полагает, что фактически распространяемая реклама не имела целью сформировать отрицательное отношение к определенной категории людей или нанести кому-либо оскорбление, доказательств того, что распространяемая Обществом на территории Удмуртской Республики реклама канала "ТНТ" не соответствует требованиям Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган не представил. Распространение спорной рекламы было прекращено 29.08.2008 г., и на момент рассмотрения дела в антимонопольном органе отсутствовали какие-либо основания для вынесения предписания о прекращении распространения рекламы канала "ТНТ".
Присутствующий в судебном заседании представитель заявителя по делу поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы сторон, заслушав присутствующего в судебном заседании представителя заявителя по делу, проверив правильность применения судом действующего законодательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, определением антимонопольного органа от 22.10.2008 г. возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Основанием для возбуждения послужили поступившие от частного лица сведения о распространении в г. Ижевске на радиочастотах 105,7 FM, 102,4 FM 18.11.2008 г. рекламы канала "ТНТ", не соответствующей требованиям п. 4 ч. 4 ст. 5, ч. 6 ст. 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе" (далее Федеральный закон N 38-ФЗ от 13.03.2006 г.) (л.д. 39).
Определением Управления от 18.11.2008 г. ОАО "ТНТ-Телесеть" привлечено в качестве лица, в отношении которого возбуждено производство по делу (л.д. 51).
По результатам рассмотрения дела 15.01.2009 г. Управлением вынесено решение (изготовлено 26.01.2009 г.), которым антимонопольный орган признал Общество нарушившим законодательство о рекламе - п. 4 ч. 4 ст. 5, ч. 6 ст. 5 Федерального закона 38-ФЗ от 13.03.2006 г. и ему предписано прекратить распространение рекламы канала "ТНТ", о чем выдано соответствующее предписание (л.д. 11, 15).
Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием по делу, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Признавая недействительными ненормативные акты антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении Обществом законодательства о рекламе.
Апелляционная инстанция считает данный вывод суда обоснованным, руководствуясь при этом следующим.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В силу вышеприведенных положений в настоящем деле на антимонопольный орган возлагается обязанность по представлению надлежащих доказательств, подтверждающих законность и обоснованность обжалуемых решения и предписания.
Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Ненадлежащей согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Общие требования к рекламе предусмотрены в ст. 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г., одним из которых является требование о добросовестности и достоверность рекламы. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Распространяемая реклама не должна, в том числе формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц. Не допускается использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (п. 4 ч. 4, п. 6 ст. 5 Федерального закона).
Предметом рассмотрения антимонопольного органа являлась реклама канала "ТНТ", в отношении которой Общество признано рекламодателем и рекламопроизводителем, следующего содержания: "Ты не смотрел новые серии "Нашей Раши", не видел последней "Камеди клаб", не знаешь какой размер груди у Светки Букиной, и даже не знаешь, что случилось в "Доме-2? Не будь лошарой! Настрой на "ТНТ"! Теперь на 41 канале. Получи доступ к самым громким проектам Российского телевидения: "Камеди клаб", "Дом-2", "Наша Раша", "Счастливы вместе", а также комедии по будням и блокбастеры по выходным. Настрой "ТНТ" на 41 канале и почувствуй нашу любовь".
По мнению антимонопольного органа, вышеприведенная реклама формирует негативное отношение к лицам, не интересующимся программами канала "ТНТ": "Камеди клаб", "Дом-2", "Наша Раша", "Счастливы вместе" и содержит оскорбительные выражения.
В доказательство данного вывода антимонопольный орган в обжалуемом решении сослался единственно на позицию Экспертного совета при УФАС по УР (протокол заседания Экспертного совета от 30.03.2008 г. - л.д. 33), а также использовал данные свободной энциклопедии, размещенной в сети Интернет. Иных доказательств, к числу которых возможно отнести заключения компетентных специалистов (филологов, лингвистов), Управлением не представлено, за получением подобного рода доказательств антимонопольный орган при осуществлении производства по делу не обращался.
Между тем заключение Экспертного совета не может быть расценено как достаточное доказательство, подтверждающее факт нарушения законодательства о рекламе, поскольку оно не содержит какого-либо предметного анализа рассматриваемой рекламы, а в сети Интернет содержится множество значений слова "лошара", а также слов, от которых возможно произошло данное слово, и которые в равной степени свидетельствуют о возможности употребления данного выражения как в оскорбительном значении, так и напротив в значении, которое не может быть воспринято как оскорбительное, негативное.
Представленное с апелляционной жалобой письмо б/д, б/н, подписанное преподавателем русского языка М.М.Дерюгиной, также не является достаточным доказательством распространения ненадлежащей рекламы, оснований для приобщения данного письма в материалы дела не имеется, поскольку антимонопольный орган не обосновал невозможность его представления суду первой инстанции, доказательств его направления другой стороне по делу суду не представлено.
По общему правилу рекламной практики реклама должна оцениваться по тому действия, которое она производит (может произвести) на потребителя, на что справедливо указано и в обжалуемом решении.
Между тем в материалах рассматриваемого дела отсутствуют какие-либо доказательства, из которых возможно сделать вывод о реакции потребителя на данную рекламу, иными словами суду не представляется возможным установить, как потребитель отреагировал на данную рекламу. Единичное обращение в антимонопольный орган, при том, что реклама распространялась на территории Удмуртской Республики длительное время и была доступна широкому кругу потребителей, достаточным доказательством отрицательного, негативного общественного мнения о распространяемой рекламе не является.
Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы сторон, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что антимонопольным органом не представлены достаточные доказательства обоснованности оспариваемого решения и вынесенного в соответствии с ним предписания.
Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, положенным в основу обжалуемого решения. Все они были предметом рассмотрения суда первой инстанции, оценены при рассмотрении дела по существу и оснований для переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.
Признавая недействительным обжалуемое предписание, суд первой инстанции обоснованной учел, что на день рассмотрения дела N 04-03/2008-114р в антимонопольной органе рассматриваемая реклама уже не транслировалась, договор на ее размещение (N 005 от 28.05.2008 г. - л.д. 42) сторонами был прекращен. При таких обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи предписания о прекращении распространения рекламы в период, когда реклама уже не распространялась.
Довод заявителя жалобы о том, что Управлению не было известно о прекращении распространения рекламы апелляционной инстанцией отклонен, поскольку данное обстоятельство подлежало установлению, однако неправомерно не было установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела.
Каких-либо иных доводов против вынесенного судом решения по настоящему делу, в апелляционной жалобе не содержится.
При изложенных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 апреля 2009 года по делу N А71-2331/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
Л.Х.РИБ
Судьи
С.П.ОСИПОВА
Т.И.МЕЩЕРЯКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 26.06.2009 N 17АП-4563/2009-АК ПО ДЕЛУ N А71-2331/2009
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 июня 2009 г. N 17АП-4563/2009-АК
Дело N А71-2331/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2009 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Риб Л. Х.,
судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,
при участии:
- от заявителя (открытое акционерное общество "ТНТ-Телесеть"): Лебедев Л.Ю. - представитель по доверенности от 28.02.2009 г., предъявлен паспорт;
- от ответчика (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике): извещен, представители не явились;
- лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;
- рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 апреля 2009 года
по делу N А71-2331/2009,
принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,
по заявлению открытого акционерного общества "ТНТ-Телесеть"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
о признании недействительными решения и предписания,
установил:
открытое акционерное общество "ТНТ-Телесеть" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Управление, антимонопольный орган) по делу N 04-03/2008-114Р от 26.01.2009 года.
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.04.2009 г. обжалуемые ненормативные акты антимонопольного органа признаны недействительными, не соответствующими Федеральному закону "О рекламе".
Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой и просит отменить вынесенное судом первой инстанции решение по делу, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.
В обоснование жалобы ее заявитель указывает на недостоверность распространяемой Обществом рекламы, формирующей негативное, отрицательное отношение к лицам, которые не смотрят распространяемые Обществом программы, несоответствие распространяемой рекламы требованиям п. 4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", что подтверждается заключением Экспертного совета, созданного при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике. В части выводов о недействительности предписания заявитель жалобы указал, что при отсутствии у антимонопольного органа информации о том, что на момент рассмотрения дела рассматриваемая реклама не распространяется на территории Удмуртской Республики, имелись все основания для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Заявитель по делу против доводов апелляционной жалобы возражает, полагает, что фактически распространяемая реклама не имела целью сформировать отрицательное отношение к определенной категории людей или нанести кому-либо оскорбление, доказательств того, что распространяемая Обществом на территории Удмуртской Республики реклама канала "ТНТ" не соответствует требованиям Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган не представил. Распространение спорной рекламы было прекращено 29.08.2008 г., и на момент рассмотрения дела в антимонопольном органе отсутствовали какие-либо основания для вынесения предписания о прекращении распространения рекламы канала "ТНТ".
Присутствующий в судебном заседании представитель заявителя по делу поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы сторон, заслушав присутствующего в судебном заседании представителя заявителя по делу, проверив правильность применения судом действующего законодательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, определением антимонопольного органа от 22.10.2008 г. возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Основанием для возбуждения послужили поступившие от частного лица сведения о распространении в г. Ижевске на радиочастотах 105,7 FM, 102,4 FM 18.11.2008 г. рекламы канала "ТНТ", не соответствующей требованиям п. 4 ч. 4 ст. 5, ч. 6 ст. 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе" (далее Федеральный закон N 38-ФЗ от 13.03.2006 г.) (л.д. 39).
Определением Управления от 18.11.2008 г. ОАО "ТНТ-Телесеть" привлечено в качестве лица, в отношении которого возбуждено производство по делу (л.д. 51).
По результатам рассмотрения дела 15.01.2009 г. Управлением вынесено решение (изготовлено 26.01.2009 г.), которым антимонопольный орган признал Общество нарушившим законодательство о рекламе - п. 4 ч. 4 ст. 5, ч. 6 ст. 5 Федерального закона 38-ФЗ от 13.03.2006 г. и ему предписано прекратить распространение рекламы канала "ТНТ", о чем выдано соответствующее предписание (л.д. 11, 15).
Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием по делу, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Признавая недействительными ненормативные акты антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении Обществом законодательства о рекламе.
Апелляционная инстанция считает данный вывод суда обоснованным, руководствуясь при этом следующим.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В силу вышеприведенных положений в настоящем деле на антимонопольный орган возлагается обязанность по представлению надлежащих доказательств, подтверждающих законность и обоснованность обжалуемых решения и предписания.
Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Ненадлежащей согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Общие требования к рекламе предусмотрены в ст. 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г., одним из которых является требование о добросовестности и достоверность рекламы. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Распространяемая реклама не должна, в том числе формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц. Не допускается использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (п. 4 ч. 4, п. 6 ст. 5 Федерального закона).
Предметом рассмотрения антимонопольного органа являлась реклама канала "ТНТ", в отношении которой Общество признано рекламодателем и рекламопроизводителем, следующего содержания: "Ты не смотрел новые серии "Нашей Раши", не видел последней "Камеди клаб", не знаешь какой размер груди у Светки Букиной, и даже не знаешь, что случилось в "Доме-2? Не будь лошарой! Настрой на "ТНТ"! Теперь на 41 канале. Получи доступ к самым громким проектам Российского телевидения: "Камеди клаб", "Дом-2", "Наша Раша", "Счастливы вместе", а также комедии по будням и блокбастеры по выходным. Настрой "ТНТ" на 41 канале и почувствуй нашу любовь".
По мнению антимонопольного органа, вышеприведенная реклама формирует негативное отношение к лицам, не интересующимся программами канала "ТНТ": "Камеди клаб", "Дом-2", "Наша Раша", "Счастливы вместе" и содержит оскорбительные выражения.
В доказательство данного вывода антимонопольный орган в обжалуемом решении сослался единственно на позицию Экспертного совета при УФАС по УР (протокол заседания Экспертного совета от 30.03.2008 г. - л.д. 33), а также использовал данные свободной энциклопедии, размещенной в сети Интернет. Иных доказательств, к числу которых возможно отнести заключения компетентных специалистов (филологов, лингвистов), Управлением не представлено, за получением подобного рода доказательств антимонопольный орган при осуществлении производства по делу не обращался.
Между тем заключение Экспертного совета не может быть расценено как достаточное доказательство, подтверждающее факт нарушения законодательства о рекламе, поскольку оно не содержит какого-либо предметного анализа рассматриваемой рекламы, а в сети Интернет содержится множество значений слова "лошара", а также слов, от которых возможно произошло данное слово, и которые в равной степени свидетельствуют о возможности употребления данного выражения как в оскорбительном значении, так и напротив в значении, которое не может быть воспринято как оскорбительное, негативное.
Представленное с апелляционной жалобой письмо б/д, б/н, подписанное преподавателем русского языка М.М.Дерюгиной, также не является достаточным доказательством распространения ненадлежащей рекламы, оснований для приобщения данного письма в материалы дела не имеется, поскольку антимонопольный орган не обосновал невозможность его представления суду первой инстанции, доказательств его направления другой стороне по делу суду не представлено.
По общему правилу рекламной практики реклама должна оцениваться по тому действия, которое она производит (может произвести) на потребителя, на что справедливо указано и в обжалуемом решении.
Между тем в материалах рассматриваемого дела отсутствуют какие-либо доказательства, из которых возможно сделать вывод о реакции потребителя на данную рекламу, иными словами суду не представляется возможным установить, как потребитель отреагировал на данную рекламу. Единичное обращение в антимонопольный орган, при том, что реклама распространялась на территории Удмуртской Республики длительное время и была доступна широкому кругу потребителей, достаточным доказательством отрицательного, негативного общественного мнения о распространяемой рекламе не является.
Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы сторон, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что антимонопольным органом не представлены достаточные доказательства обоснованности оспариваемого решения и вынесенного в соответствии с ним предписания.
Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, положенным в основу обжалуемого решения. Все они были предметом рассмотрения суда первой инстанции, оценены при рассмотрении дела по существу и оснований для переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.
Признавая недействительным обжалуемое предписание, суд первой инстанции обоснованной учел, что на день рассмотрения дела N 04-03/2008-114р в антимонопольной органе рассматриваемая реклама уже не транслировалась, договор на ее размещение (N 005 от 28.05.2008 г. - л.д. 42) сторонами был прекращен. При таких обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи предписания о прекращении распространения рекламы в период, когда реклама уже не распространялась.
Довод заявителя жалобы о том, что Управлению не было известно о прекращении распространения рекламы апелляционной инстанцией отклонен, поскольку данное обстоятельство подлежало установлению, однако неправомерно не было установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела.
Каких-либо иных доводов против вынесенного судом решения по настоящему делу, в апелляционной жалобе не содержится.
При изложенных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 апреля 2009 года по делу N А71-2331/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
Л.Х.РИБ
Судьи
С.П.ОСИПОВА
Т.И.МЕЩЕРЯКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)