Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2012 года
Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2012 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,
судей Киричек Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3567/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2012 по делу N А70-13110/2011 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирь-Тур" (ОГРН 1097232034734, ИНН 7204149530)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области
об оспаривании решения N Р11/86-05 от 29.09.2011, предписания N Р11/86-06 от 28.09.2011 и постановления N А11/248-03 от 16.12.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе,
при участии в судебном заседании представителей:
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;
- от общества с ограниченной ответственностью "Сибирь-Тур" - Дорофеева Н.Л. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 20.12.2011 сроком действия на один год),
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сибирь-Тур" (далее по тексту - ООО "Сибирь-Тур", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный или административный орган) об оспаривании решения N Р11/86-05 от 29.09.2011 и предписания N Р11/86-06 от 28.09.2011 (арбитражному делу присвоен номер А70-13110/2011) и постановления N А11/248-03 от 16.12.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе (арбитражному делу присвоен номер А70-44/2012).
Определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2012 указанные арбитражные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения (делу присвоен номер А70-13110/2011).
Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ООО "Сибирь-Тур" требования в полном объеме, исходя из отсутствия в материалах дела доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что спорная реклама может быть признана ненадлежащей.
Не согласившись с принятым решением, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
Тюменское УФАС России не согласно в выводом арбитражного суда о недоказанности Управлением факта признания спорной рекламы ненадлежащей. Как полагает податель апелляционной жалобы, суд первой инстанции не обоснованно не принял во внимание заключение специалиста Герасимовой Г.И. В материалах дела имеются документы, подтверждающие компетентность Герасимовой Г.И. на выдачу такого заключения (распечатка с официального сайта Тюменского государственного нефтегазового университета с информацией о заведующей кафедрой социальных технологий Герасимовой Г.И.; приказ Тюменского УФАС России от 02.10.2007 N 262, согласно которому Герасимова Г.И. включена в члены Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе, созданного при Управлении). В любом случае, по мнению подателя апелляционной жалобы, указанное заключение в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло быть рассмотрено как иное доказательство по делу.
В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО "Сибирь-Тур" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Сибирь-Тур" с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ООО "Сибирь-Тур", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
В Тюменское УФАС России обратилась гражданка Сапонева Е.С. с жалобой на действия ООО "Сибирь-Тур" по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В ходе проверки данной жалобы Управлением было установлено, что в журнале "Выбирай соблазны большого города. Тюмень" от 01-15.03.2011 (издатель "ИД "Мегаполис") на странице 113 ООО "Сибирь-Тур" разместило рекламу следующего содержания: "Романс салон красоты. Хотите похудеть? С новой процедурой "МЛС" минус 2 см за 1 час - это реально! Только в салоне красоты "Романс" - новая услуга MLS" (далее по тексту также - спорная реклама).
Решением комиссии Тюменского УФАС России от 29.09.2011 N Р10/86-05 указанная реклама ООО "Сибирь-Тур", опубликованная в журнале, была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования частей 3, 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Обществу выдано предписание N Р11/86-06 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
02.11.2011 по данному факту в отношении ООО "Сибирь-Тур" также составлен протокол об административном правонарушении N А11/248-01 по признакам нарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
16.12.2011 Управлением в отношении ООО "Сибирь-Тур" было вынесено постановление N А11/248-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с которым ООО "Сибирь-Тур" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.
12.03.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое антимонопольным органом в апелляционном порядке решение.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.
Как уже отмечалось выше, на основании оспариваемых заявителем решения и предписания Тюменского УФАС России, где зафиксирован факт распространения ООО "Сибирь-Тур" ненадлежащей рекламы, антимонопольным органом вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.
Как следует из содержания оспариваемых актов, при формулировании вывода о том, что спорная реклама, размещенная ООО "Сибирь-Тур", является ненадлежащей, Тюменское УФАС России исходило из следующего: рекламная информация о том, что результат процедуры МЛС "минус 2 см за 1 час!" и, что такая процедура есть только в салоне "Романс", является недостоверной, а образ обнаженной женщины, изображенной на рекламном объявлении, является непристойным.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Таким образом, целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования посредством воздействия на сознание и восприятие потребителей.
Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").
В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с пунктами 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
В материалах дела имеется копия рекламного объявления, содержащая следующую информацию: "Только в салоне красоты "Романс" - новая услуга MLS" (т. 1, л.д. 54).
По мнению Тюменского УФАС России, изложенному в оспариваемых актах, указанная информация недостоверна, поскольку сведения о том, что данная услуга действительной оказывается лишь салоном красоты "Романс", ООО "Сибирь-Тур" не представило.
Изложенная позиция Управления расценена судом первой инстанции как несостоятельная по следующим основаниям.
В деле имеется заверенная копия письма ООО "Сибирь-Тур" от 06.02.2012 N 8, адресованная ООО "Реолан" (дистрибьютору компании Мартинекс - производителя прибора MLS). В указанном письме заявитель просит подтвердить эксклюзивное право работы ООО "Сибирь-Тур" на вышеназванном приборе в г. Тюмени.
В соответствии с ответом ООО "Реолан" от 20.02.2012 N 07 названное лицо является официальным дистрибьютором ООО "Мартинекс" на основании договора от 01.01.2008 N б/н. Согласно договору поставки оборудования от 08.12.2008 N 11 ООО "Реолан" передало ЗАО "Корпорация "Сибирь" косметологическое оборудование - аппарат (комплекс) для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура) с правом оказания соответствующих услуг на территории г. Тюмени.
В материалах дела также имеется договор купли-продажи косметологического оборудования от 01.07.2009 N 28, заключенный между ЗАО "Корпорация "Сибирь" (продавец) и ООО "Сибтурбосервис" (покупатель). В соответствии с указанным договором продавец передает в собственность покупателю комплекс для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура) с лечебно-диагностической системой, а покупатель обязуется оплатить поставленный товар и выполненные работы. На основании договора о переводе долга от 01.10.2010 ООО "Сибирь-Тур" приняло на себя обязательства ООО "Сибтурбосервис" по договору купли-продажи косметологического оборудования от 01.07.2009 N 28.
При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заявитель обладает эксклюзивным правом работы с косметологическим оборудованием MLS (комплекс для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура - MLS)), приобретенным у официального дистрибьютора компании Мартинекс.
В отзыве на заявление Тюменское УФАС России указывало на размещение на официальном сайте компании Мартинекс в сети Интернет списка многочисленных дистрибьюторов (в том числе и в г. Тюмени), что не было принято судом первой инстанции во внимание со ссылкой на то, что данный вывод административного органа основан лишь на предположении.
С учетом изложенного суд первой инстанции резюмировал, что достаточных доказательств, подтверждающих недостоверность информации о предоставлении услуги MLS только в салоне красоты "Романс", арбитражному суду не представлено.
В оспариваемых актах Тюменское УФАС России указало, что рекламная информация ООО "Сибирь-Тур" о результатах процедуры (минус 2 см за 1 час) также является недостоверной.
При этом, как следует из имеющихся в деле объяснений заявителя, а также отзывов клиентов салона красоты "Романс", использовавших комплекс MLS, и не оспаривается антимонопольном органом, процедура коррекции локальных жировых отложений длится около 1 часа, средний результат уменьшения объемов тела пациента составляет 2 см (в зависимости от индивидуальных особенностей организма человека), однако результат проявляется в течение 2 - 3 недель.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции констатировал, что рекламная информация "минус 2 см за 1 час" может быть признана достоверной в зависимости от индивидуальных свойств организма конкретного пациента и обратного административным органом не доказано.
Поскольку каких-либо доводов, возражений относительно приведенных выводов суда первой инстанции Тюменским УФАС России в апелляционной жалобе не заявлено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.
Спорная реклама также включает в себя изображение обнаженной девушки, стоящей в пол-оборота с согнутой ногой и касающейся одной рукой верхней части шеи.
В оспариваемых актах Управление указало, что образ обнаженной женщины, изображенной на рекламном объявлении, является непристойным.
Частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
По верному замечанию суда первой инстанции, понятие нравственности, в том числе и в рекламе, является оценочным. Критерии отнесения графических образов к непристойным и оскорбительным законодательно не установлены и субъективны для каждого конкретного случая. Оценочное понятие наполняется содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика.
Слово "непристойный" в соответствии с Толковым словарем русского языка С.И. Ожегова означает "неприличный, бесстыдный". Слово "бесстыдный" согласно вышеуказанному словарю означает "лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный". "Неприличный" - противоречащий правилам приличия. "Приличие" - правило поведения, вежливость, благопристойность.
В соответствии с информацией, размещенной в общедоступном источнике "Википедия" по адресу: //ru.wikipedia.org/wiki/, слово "непристойный" означает "что-то крайне неприличное, бесстыдное, предосудительное, то, что оскорбляет принятые в обществе нормы сексуальной этики и табу".
Как следует из содержания оспариваемых актов, основанием для признания изображения на спорной рекламе непристойным явилось изложенное в письме вх. N 5091 от 27.06.2011, направленном в ответ на запрос антимонопольного органа, мнение заведующей кафедрой социальных технологий "Тюменского государственного нефтегазового университета" Герасимовой Г.И. В соответствии с указанным письмом, которое Тюменское УФАС России именует в оспариваемых актах как "заключение специалиста", изображение обнаженного женского тела может быть квалифицировано с указанных позиций непристойности.
Статья 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что в целях обеспечения правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, в случае, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, вправе назначать проведение экспертизы, и содержит требования к такому доказательству по делу об административном правонарушении.
С учетом требований, изложенных в указанной статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также требований, предъявляемых к заключению эксперта законодательством в целом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанное выше письмо заведующей кафедрой социальных технологий "Тюменского государственного нефтегазового университета" Герасимовой Г.И. не может быть принято судом в качестве экспертного заключения, поскольку не соответствует данным требованиям.
Так, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие компетентность Герасимовой Г.И на соответствие требованиям, предъявляемым к экспертам в данной области, а также факт наличия необходимых навыков и познаний для проведения соответствующего исследования.
Ссылки подателя апелляционной жалобы на распечатку с официального сайта Тюменского государственного нефтегазового университета с информацией о заведующей кафедрой социальных технологий Герасимовой Г.И. и приказ Тюменского УФАС России от 02.10.2007 N 262 не опровергают изложенные выше выводы судов первой и апелляционной инстанций, поскольку не могут заменить собой официальные документы, которые бы подтверждали наличие у Герасимовой Г.И. соответствующей компетенции (копии диплома, соответствующего аттестата, трудовой книжки и т.п.).
Суд апелляционной инстанции принимает довод апелляционной жалобы о том, что указанное письмо может быть использовано в качестве иного доказательства по делу, предусмотренного статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с указанной нормой Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
При этом, по убеждению суда апелляционной инстанции, содержание письма Герасимовой Г.И. не подтверждает утверждение антимонопольного органа о том, что в спорной рекламе использован непристойный и оскорбительный образ, поскольку не содержит мотивов, доводов, пояснений относительного того, как указанное лицо пришло к выводу, что "изображение обнаженного женского тела может быть квалифицировано с указанных позиций непристойности". Помимо констатации последнего утверждения, объяснения такого вывода в письме Герасимовой Г.И. отсутствуют, в то время как, суд апелляционной инстанции полагает, само по себе рекламное изображение обнаженной девушки не свидетельствует о его непристойности.
В материалах дела также имеется заверенная копия письменной консультации специалиста, составленной экспертом в сфере судебно-экономических экспертиз ООО "Тотал прогрессив консалтинг" Бурлевой А.В., представленная ООО "Сибирь-Тур". Из указанного документа следует, что образ женщины в макете рекламы не является непристойным, крайне неприличным, предосудительным, относящимся к интимным сторонам жизни человека, о которых стыдно говорить открыто.
По основаниям, изложенным выше, указанный документ также обоснованно не принят судом первой инстанции в качестве экспертного заключения, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к таким заключениям.
Суд первой инстанции также обоснованно учел, что предметом рассмотрения в настоящем деле является не образ рекламного изображения, а конкретная реклама, распространяемая в конкретном месте и в определенное время. В связи с чем образ обнаженной женщины должен рассматриваться и оцениваться с учетом совокупности использованных графических средств и содержания рекламного текста.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
Как следует из содержания спорной рекламы, объектом рекламирования являются косметологические медицинские услуги, направленные на проведение процедуры коррекции локальных жировых отложений. Исходя из характера названных услуг, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что рекламный материал ориентирован на узкий круг потенциальных покупателей, в основном на женщин и девушек, желающих избавиться от лишнего веса. Таким образом, суд полагает, что целью спорной рекламы является формирование культа красоты и женственности, а также коммерческое продвижение желания обладать стройной фигурой женщины, изображенной в рекламном объявлении.
Ссылка подателя апелляционной жалобы на распространение журнала "Выбирай соблазны большого города. Тюмень" бесплатно в салонах, магазинах, кинотеатрах и т.д. не опровергает изложенный вывод суда первой инстанции об ориентированности спорной рекламы на определенный круг потенциальных потребителей услуги.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности Тюменским УФАС России факта того, что спорная реклама является ненадлежащей.
При данных обстоятельствах основания для вынесения в отношении ООО "Сибирь-Тур" оспариваемого решения, выдаче на его основе предписания, а также привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях у антимонопольного органа отсутствовали.
Удовлетворив заявленные ООО "Сибирь-Тур" требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Тюменское УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом за рассмотрение жалобы в части оспариваемых решения и предписания, но от уплаты которой Управление в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, не подлежит распределению.
Судебные расходы по апелляционной жалобе в части оспариваемого постановления судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2012 по делу N А70-13110/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.Е.ИВАНОВА
Судьи
Ю.Н.КИРИЧЕК
О.Ю.РЫЖИКОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 08.06.2012 ПО ДЕЛУ N А70-13110/2011
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 июня 2012 г. по делу N А70-13110/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2012 года
Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2012 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,
судей Киричек Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3567/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2012 по делу N А70-13110/2011 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирь-Тур" (ОГРН 1097232034734, ИНН 7204149530)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области
об оспаривании решения N Р11/86-05 от 29.09.2011, предписания N Р11/86-06 от 28.09.2011 и постановления N А11/248-03 от 16.12.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе,
при участии в судебном заседании представителей:
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;
- от общества с ограниченной ответственностью "Сибирь-Тур" - Дорофеева Н.Л. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 20.12.2011 сроком действия на один год),
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сибирь-Тур" (далее по тексту - ООО "Сибирь-Тур", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный или административный орган) об оспаривании решения N Р11/86-05 от 29.09.2011 и предписания N Р11/86-06 от 28.09.2011 (арбитражному делу присвоен номер А70-13110/2011) и постановления N А11/248-03 от 16.12.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе (арбитражному делу присвоен номер А70-44/2012).
Определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2012 указанные арбитражные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения (делу присвоен номер А70-13110/2011).
Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ООО "Сибирь-Тур" требования в полном объеме, исходя из отсутствия в материалах дела доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что спорная реклама может быть признана ненадлежащей.
Не согласившись с принятым решением, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
Тюменское УФАС России не согласно в выводом арбитражного суда о недоказанности Управлением факта признания спорной рекламы ненадлежащей. Как полагает податель апелляционной жалобы, суд первой инстанции не обоснованно не принял во внимание заключение специалиста Герасимовой Г.И. В материалах дела имеются документы, подтверждающие компетентность Герасимовой Г.И. на выдачу такого заключения (распечатка с официального сайта Тюменского государственного нефтегазового университета с информацией о заведующей кафедрой социальных технологий Герасимовой Г.И.; приказ Тюменского УФАС России от 02.10.2007 N 262, согласно которому Герасимова Г.И. включена в члены Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе, созданного при Управлении). В любом случае, по мнению подателя апелляционной жалобы, указанное заключение в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло быть рассмотрено как иное доказательство по делу.
В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО "Сибирь-Тур" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Сибирь-Тур" с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ООО "Сибирь-Тур", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
В Тюменское УФАС России обратилась гражданка Сапонева Е.С. с жалобой на действия ООО "Сибирь-Тур" по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В ходе проверки данной жалобы Управлением было установлено, что в журнале "Выбирай соблазны большого города. Тюмень" от 01-15.03.2011 (издатель "ИД "Мегаполис") на странице 113 ООО "Сибирь-Тур" разместило рекламу следующего содержания: "Романс салон красоты. Хотите похудеть? С новой процедурой "МЛС" минус 2 см за 1 час - это реально! Только в салоне красоты "Романс" - новая услуга MLS" (далее по тексту также - спорная реклама).
Решением комиссии Тюменского УФАС России от 29.09.2011 N Р10/86-05 указанная реклама ООО "Сибирь-Тур", опубликованная в журнале, была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования частей 3, 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Обществу выдано предписание N Р11/86-06 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
02.11.2011 по данному факту в отношении ООО "Сибирь-Тур" также составлен протокол об административном правонарушении N А11/248-01 по признакам нарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
16.12.2011 Управлением в отношении ООО "Сибирь-Тур" было вынесено постановление N А11/248-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с которым ООО "Сибирь-Тур" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.
12.03.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое антимонопольным органом в апелляционном порядке решение.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.
Как уже отмечалось выше, на основании оспариваемых заявителем решения и предписания Тюменского УФАС России, где зафиксирован факт распространения ООО "Сибирь-Тур" ненадлежащей рекламы, антимонопольным органом вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.
Как следует из содержания оспариваемых актов, при формулировании вывода о том, что спорная реклама, размещенная ООО "Сибирь-Тур", является ненадлежащей, Тюменское УФАС России исходило из следующего: рекламная информация о том, что результат процедуры МЛС "минус 2 см за 1 час!" и, что такая процедура есть только в салоне "Романс", является недостоверной, а образ обнаженной женщины, изображенной на рекламном объявлении, является непристойным.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Таким образом, целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования посредством воздействия на сознание и восприятие потребителей.
Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").
В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с пунктами 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
В материалах дела имеется копия рекламного объявления, содержащая следующую информацию: "Только в салоне красоты "Романс" - новая услуга MLS" (т. 1, л.д. 54).
По мнению Тюменского УФАС России, изложенному в оспариваемых актах, указанная информация недостоверна, поскольку сведения о том, что данная услуга действительной оказывается лишь салоном красоты "Романс", ООО "Сибирь-Тур" не представило.
Изложенная позиция Управления расценена судом первой инстанции как несостоятельная по следующим основаниям.
В деле имеется заверенная копия письма ООО "Сибирь-Тур" от 06.02.2012 N 8, адресованная ООО "Реолан" (дистрибьютору компании Мартинекс - производителя прибора MLS). В указанном письме заявитель просит подтвердить эксклюзивное право работы ООО "Сибирь-Тур" на вышеназванном приборе в г. Тюмени.
В соответствии с ответом ООО "Реолан" от 20.02.2012 N 07 названное лицо является официальным дистрибьютором ООО "Мартинекс" на основании договора от 01.01.2008 N б/н. Согласно договору поставки оборудования от 08.12.2008 N 11 ООО "Реолан" передало ЗАО "Корпорация "Сибирь" косметологическое оборудование - аппарат (комплекс) для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура) с правом оказания соответствующих услуг на территории г. Тюмени.
В материалах дела также имеется договор купли-продажи косметологического оборудования от 01.07.2009 N 28, заключенный между ЗАО "Корпорация "Сибирь" (продавец) и ООО "Сибтурбосервис" (покупатель). В соответствии с указанным договором продавец передает в собственность покупателю комплекс для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура) с лечебно-диагностической системой, а покупатель обязуется оплатить поставленный товар и выполненные работы. На основании договора о переводе долга от 01.10.2010 ООО "Сибирь-Тур" приняло на себя обязательства ООО "Сибтурбосервис" по договору купли-продажи косметологического оборудования от 01.07.2009 N 28.
При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заявитель обладает эксклюзивным правом работы с косметологическим оборудованием MLS (комплекс для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура - MLS)), приобретенным у официального дистрибьютора компании Мартинекс.
В отзыве на заявление Тюменское УФАС России указывало на размещение на официальном сайте компании Мартинекс в сети Интернет списка многочисленных дистрибьюторов (в том числе и в г. Тюмени), что не было принято судом первой инстанции во внимание со ссылкой на то, что данный вывод административного органа основан лишь на предположении.
С учетом изложенного суд первой инстанции резюмировал, что достаточных доказательств, подтверждающих недостоверность информации о предоставлении услуги MLS только в салоне красоты "Романс", арбитражному суду не представлено.
В оспариваемых актах Тюменское УФАС России указало, что рекламная информация ООО "Сибирь-Тур" о результатах процедуры (минус 2 см за 1 час) также является недостоверной.
При этом, как следует из имеющихся в деле объяснений заявителя, а также отзывов клиентов салона красоты "Романс", использовавших комплекс MLS, и не оспаривается антимонопольном органом, процедура коррекции локальных жировых отложений длится около 1 часа, средний результат уменьшения объемов тела пациента составляет 2 см (в зависимости от индивидуальных особенностей организма человека), однако результат проявляется в течение 2 - 3 недель.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции констатировал, что рекламная информация "минус 2 см за 1 час" может быть признана достоверной в зависимости от индивидуальных свойств организма конкретного пациента и обратного административным органом не доказано.
Поскольку каких-либо доводов, возражений относительно приведенных выводов суда первой инстанции Тюменским УФАС России в апелляционной жалобе не заявлено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.
Спорная реклама также включает в себя изображение обнаженной девушки, стоящей в пол-оборота с согнутой ногой и касающейся одной рукой верхней части шеи.
В оспариваемых актах Управление указало, что образ обнаженной женщины, изображенной на рекламном объявлении, является непристойным.
Частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
По верному замечанию суда первой инстанции, понятие нравственности, в том числе и в рекламе, является оценочным. Критерии отнесения графических образов к непристойным и оскорбительным законодательно не установлены и субъективны для каждого конкретного случая. Оценочное понятие наполняется содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика.
Слово "непристойный" в соответствии с Толковым словарем русского языка С.И. Ожегова означает "неприличный, бесстыдный". Слово "бесстыдный" согласно вышеуказанному словарю означает "лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный". "Неприличный" - противоречащий правилам приличия. "Приличие" - правило поведения, вежливость, благопристойность.
В соответствии с информацией, размещенной в общедоступном источнике "Википедия" по адресу: //ru.wikipedia.org/wiki/, слово "непристойный" означает "что-то крайне неприличное, бесстыдное, предосудительное, то, что оскорбляет принятые в обществе нормы сексуальной этики и табу".
Как следует из содержания оспариваемых актов, основанием для признания изображения на спорной рекламе непристойным явилось изложенное в письме вх. N 5091 от 27.06.2011, направленном в ответ на запрос антимонопольного органа, мнение заведующей кафедрой социальных технологий "Тюменского государственного нефтегазового университета" Герасимовой Г.И. В соответствии с указанным письмом, которое Тюменское УФАС России именует в оспариваемых актах как "заключение специалиста", изображение обнаженного женского тела может быть квалифицировано с указанных позиций непристойности.
Статья 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что в целях обеспечения правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, в случае, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, вправе назначать проведение экспертизы, и содержит требования к такому доказательству по делу об административном правонарушении.
С учетом требований, изложенных в указанной статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также требований, предъявляемых к заключению эксперта законодательством в целом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанное выше письмо заведующей кафедрой социальных технологий "Тюменского государственного нефтегазового университета" Герасимовой Г.И. не может быть принято судом в качестве экспертного заключения, поскольку не соответствует данным требованиям.
Так, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие компетентность Герасимовой Г.И на соответствие требованиям, предъявляемым к экспертам в данной области, а также факт наличия необходимых навыков и познаний для проведения соответствующего исследования.
Ссылки подателя апелляционной жалобы на распечатку с официального сайта Тюменского государственного нефтегазового университета с информацией о заведующей кафедрой социальных технологий Герасимовой Г.И. и приказ Тюменского УФАС России от 02.10.2007 N 262 не опровергают изложенные выше выводы судов первой и апелляционной инстанций, поскольку не могут заменить собой официальные документы, которые бы подтверждали наличие у Герасимовой Г.И. соответствующей компетенции (копии диплома, соответствующего аттестата, трудовой книжки и т.п.).
Суд апелляционной инстанции принимает довод апелляционной жалобы о том, что указанное письмо может быть использовано в качестве иного доказательства по делу, предусмотренного статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с указанной нормой Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
При этом, по убеждению суда апелляционной инстанции, содержание письма Герасимовой Г.И. не подтверждает утверждение антимонопольного органа о том, что в спорной рекламе использован непристойный и оскорбительный образ, поскольку не содержит мотивов, доводов, пояснений относительного того, как указанное лицо пришло к выводу, что "изображение обнаженного женского тела может быть квалифицировано с указанных позиций непристойности". Помимо констатации последнего утверждения, объяснения такого вывода в письме Герасимовой Г.И. отсутствуют, в то время как, суд апелляционной инстанции полагает, само по себе рекламное изображение обнаженной девушки не свидетельствует о его непристойности.
В материалах дела также имеется заверенная копия письменной консультации специалиста, составленной экспертом в сфере судебно-экономических экспертиз ООО "Тотал прогрессив консалтинг" Бурлевой А.В., представленная ООО "Сибирь-Тур". Из указанного документа следует, что образ женщины в макете рекламы не является непристойным, крайне неприличным, предосудительным, относящимся к интимным сторонам жизни человека, о которых стыдно говорить открыто.
По основаниям, изложенным выше, указанный документ также обоснованно не принят судом первой инстанции в качестве экспертного заключения, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к таким заключениям.
Суд первой инстанции также обоснованно учел, что предметом рассмотрения в настоящем деле является не образ рекламного изображения, а конкретная реклама, распространяемая в конкретном месте и в определенное время. В связи с чем образ обнаженной женщины должен рассматриваться и оцениваться с учетом совокупности использованных графических средств и содержания рекламного текста.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
Как следует из содержания спорной рекламы, объектом рекламирования являются косметологические медицинские услуги, направленные на проведение процедуры коррекции локальных жировых отложений. Исходя из характера названных услуг, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что рекламный материал ориентирован на узкий круг потенциальных покупателей, в основном на женщин и девушек, желающих избавиться от лишнего веса. Таким образом, суд полагает, что целью спорной рекламы является формирование культа красоты и женственности, а также коммерческое продвижение желания обладать стройной фигурой женщины, изображенной в рекламном объявлении.
Ссылка подателя апелляционной жалобы на распространение журнала "Выбирай соблазны большого города. Тюмень" бесплатно в салонах, магазинах, кинотеатрах и т.д. не опровергает изложенный вывод суда первой инстанции об ориентированности спорной рекламы на определенный круг потенциальных потребителей услуги.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности Тюменским УФАС России факта того, что спорная реклама является ненадлежащей.
При данных обстоятельствах основания для вынесения в отношении ООО "Сибирь-Тур" оспариваемого решения, выдаче на его основе предписания, а также привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях у антимонопольного органа отсутствовали.
Удовлетворив заявленные ООО "Сибирь-Тур" требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Тюменское УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом за рассмотрение жалобы в части оспариваемых решения и предписания, но от уплаты которой Управление в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, не подлежит распределению.
Судебные расходы по апелляционной жалобе в части оспариваемого постановления судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2012 по делу N А70-13110/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.Е.ИВАНОВА
Судьи
Ю.Н.КИРИЧЕК
О.Ю.РЫЖИКОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)