Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года
Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2012 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лотова А.Н.
судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,
рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3387/2012) общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 (судья Минеева О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" (ОГРН 1037200556656, ИНН 7224007051) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, при участии в деле третьего лица: закрытого акционерного общества "Винзилинский завод керамических стеновых материалов"
о признании недействительным решения от 13.09.2011 по делу N Р11/120,
при участии в судебном заседании представителей:
- от общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" - Толстов П.А., предъявлен паспорт, по доверенности N 37-Д от 16.11.2011 сроком действия по 31.12.2012;
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;
- от закрытого акционерного общества "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" - Гагарина И.Д., предъявлен паспорт, по доверенности от 10.05.2012 сроком действия один год;
- установил:
общество с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" (далее - ООО "ИССС", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 13.09.2011 по делу N Р11/120.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.
Суд первой инстанции признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что реклама, распространенная ООО "Инвест-Силикат-Стройсервис" в газете "Недвижимость Строительство для всех" N 13 (332) от 11.04.2011 и N 22 (241) следующего содержания: "ОАО "Инвест-силикат-стройсервис". Завод силикатных изделий. С нами легко и выгодно строить! Внимание - экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича", является ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром, который производится другими производителями.
Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ИССС" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, ссылаясь на то, что распространенная им реклама соответствует требованиям действующего законодательства и основания для вывода о признании ее недобросовестной отсутствуют. Податель жалобы считает, что Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не содержит прямого запрета на возможность сравнений рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а запрещает лишь некорректные сравнения.
Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просит отменить.
Антимонопольный орган в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу ООО "ИССС" - без удовлетворения.
Представитель ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о дате и времени судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.
В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о дате судебного заседания.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
По результатам рассмотрения заявления ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов", решением комиссии Тюменского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 13.09.2011 по делу N Р11/120 (в полном объеме изготовлено 26.06.2011) реклама, распространенная ООО "Инвест-Силикат-Стройсервис" в газете "Недвижимость Строительство для всех" N 13 (332) от 11.04.2011 и N 22 (241) следующего содержания: "ОАО "Инвест-силикат-стройсервис". Завод силикатных изделий. С нами легко и выгодно строить! Внимание - экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича", признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Не согласившись с указанным решением, ООО "ИССС" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.
Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Как следует из пункта 1 статьи 5 названного Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Как следует из части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указано, что реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний относится к недобросовестной рекламе.
Как было указано выше, оспариваемым решением антимонопольного органа реклама силикатного кирпича, производимого заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, в соответствии с которым реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами признается недобросовестной.
В данном случае судом апелляционной инстанции рассматривается фраза: "Внимание - экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича".
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что использованный в рекламе альтернативный способ сравнения (кирпича силикатного и керамического) исключил наличие у товара - конкурента (кирпича керамического) тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара (кирпича силикатного) и прежде всего, интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара - конкурента по сравниваемым параметрам вытекает из формы подачи и смысла рекламной информации.
Содержание указанной рекламы сводится к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, то есть в нем в три раза больше удельная эффективная активность естественных радионуклидов.
Суд апелляционной инстанции полагает, что такая информация носит характер сведений, порочащих конкурирующий товар.
Некорректность сравнения двух товаров имеется в спорной рекламе по той причине, что после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу.
При этом данная оценка не относится к неопределенному кругу товаров, а принадлежит конкретному товару, относящемуся к одной группе строительных материалов и применяемому с той же целью.
Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, вывод о том, что спорная реклама является ненадлежащей сделаны антимонопольным органом на основании отчета по исследованию "Восприятие рекламы строительных материалов", которое проводило ООО "Академический Центр Маркетинговых Исследований", по результатам которого было выявлено, что используемое в рекламе словосочетание "удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича" у большинства опрошенных вызывают чувство волнения и озабоченности, участники опроса считают, что речь идет о негативных фактах и событиях, в голову приходят мысли о вреде здоровью. В результате просмотра рекламных сообщений, потенциальные покупатели отдают абсолютное предпочтение силикатному кирпичу.
Заявитель со ссылкой на экспертное заключение, подготовленное ГАОУ ВПО Тюменской области "Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права" в рамках договора оказания услуг от 17.09.2011 указывает, что исследование "Восприятие рекламы строительных материалов", которое проводило ООО "Академический Центр Маркетинговых Исследований" является необоснованным, не надежным и не достоверным, так как в нем применена некорректная методика, что в результате привело к искажению информации и восприятия рекламы респондентами.
Также заявитель ссылается на другой отчет, подготовленный Центром маркетинговых исследований ООО "Маркетинг - Консультант" на тему "Восприятие рекламы строительных материалов, производимых ООО "Инвест-силикат-стройсервис", которым, по его мнению, подтверждается, что спорная реклама не является пугающей или приводящей в замешательство, не вызывает резких негативных суждений, а также явных ассоциаций связанных с вредом здоровью, опасностью.
В данном случае суд первой инстанции обоснованно отклонил указанные доводы Общества.
Как было указано выше, в анализируемой рекламе имеет место некорректное сравнение двух товаров, применяемых с одной целью и производимых на одной территории, при этом после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу.
Указанное подтверждено третьим лицом посредством маркетингового исследования восприятия спорной рекламы потребителями. При этом данная оценка не относится к неопределенному кругу товаров, а принадлежит конкретному товару, относящемуся к одной группе строительных материалов и применяемому с той же целью. Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара-конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и, прежде всего, интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара-конкурента по сравниваемым параметрам вытекала из формы подачи и смысла рекламной информации.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, потребитель, в отсутствие специальных познаний и зачастую безразлично относящийся к правильности использованной терминологии в рекламе, учитывая примененные заявителем формулировки не сможет правильно и адекватно оценить физическую картину радиационного воздействия одного строительного материала и другого. Для потребителя указание в рекламе в противовес потребительским свойствам товара-конкурента понятия, имеющего один образующий корень со словом "радиация" вызывает тревожные ассоциации с опасностью, причинением вреда здоровью и другими отрицательным характеристиками. В то время как у рекламируемого товара такое сравнение вызывает повышенный интерес и благосклонность в его выборе.
Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, требования к кирпичу керамическому и кирпичу силикатному, предъявляемые ГОСТами устанавливают одинаковую допустимую удельную эффективную активность естественных радионуклидов - не более 370 Бк/кг.
Учитывая указанное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что распространив спорную рекламу, Общество нарушило пункт 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку допустило некорректные сравнения собственного товара с другим товаром, выпускаемым, в том числе, третьим лицом представив при этом характеристики собственного товара "в выгодном свете" относительно аналогичной характеристики товара, производимого конкурентами.
Следовательно, является правомерным вывод антимонопольного органа о том, что спорная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром, которые производятся другими производителями.
При этом, как правильно указал суд первой инстанции, представленный заявителем отчет Центра маркетинговых исследований ООО "Маркетинг-Консультант" на тему "Восприятие рекламы строительных материалов" не опровергает выводов суда, поскольку данное маркетинговое исследование проведено по поводу рекламы другого содержания ("Уровень радиационного фона в два раза ниже, чем у керамического", "Уровень радиоактивности в два раза ниже, чем у керамического").
Учитывая указанное, решение антимонопольного органа от 13.09.2011 по делу N Р11/120 является законным и обоснованным.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.
С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.
Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы в размере 1 000 руб., связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся ее подателя, то есть на Общество.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
А.Н.ЛОТОВ
Судьи
Л.А.ЗОЛОТОВА
Н.А.ШИНДЛЕР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 31.05.2012 ПО ДЕЛУ N А70-12469/2011
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 31 мая 2012 г. по делу N А70-12469/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года
Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2012 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лотова А.Н.
судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,
рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3387/2012) общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 (судья Минеева О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" (ОГРН 1037200556656, ИНН 7224007051) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, при участии в деле третьего лица: закрытого акционерного общества "Винзилинский завод керамических стеновых материалов"
о признании недействительным решения от 13.09.2011 по делу N Р11/120,
при участии в судебном заседании представителей:
- от общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" - Толстов П.А., предъявлен паспорт, по доверенности N 37-Д от 16.11.2011 сроком действия по 31.12.2012;
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;
- от закрытого акционерного общества "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" - Гагарина И.Д., предъявлен паспорт, по доверенности от 10.05.2012 сроком действия один год;
- установил:
общество с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" (далее - ООО "ИССС", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 13.09.2011 по делу N Р11/120.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.
Суд первой инстанции признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что реклама, распространенная ООО "Инвест-Силикат-Стройсервис" в газете "Недвижимость Строительство для всех" N 13 (332) от 11.04.2011 и N 22 (241) следующего содержания: "ОАО "Инвест-силикат-стройсервис". Завод силикатных изделий. С нами легко и выгодно строить! Внимание - экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича", является ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром, который производится другими производителями.
Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ИССС" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, ссылаясь на то, что распространенная им реклама соответствует требованиям действующего законодательства и основания для вывода о признании ее недобросовестной отсутствуют. Податель жалобы считает, что Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не содержит прямого запрета на возможность сравнений рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а запрещает лишь некорректные сравнения.
Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просит отменить.
Антимонопольный орган в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу ООО "ИССС" - без удовлетворения.
Представитель ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о дате и времени судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.
В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о дате судебного заседания.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
По результатам рассмотрения заявления ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов", решением комиссии Тюменского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 13.09.2011 по делу N Р11/120 (в полном объеме изготовлено 26.06.2011) реклама, распространенная ООО "Инвест-Силикат-Стройсервис" в газете "Недвижимость Строительство для всех" N 13 (332) от 11.04.2011 и N 22 (241) следующего содержания: "ОАО "Инвест-силикат-стройсервис". Завод силикатных изделий. С нами легко и выгодно строить! Внимание - экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича", признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Не согласившись с указанным решением, ООО "ИССС" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.
Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Как следует из пункта 1 статьи 5 названного Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Как следует из части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указано, что реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний относится к недобросовестной рекламе.
Как было указано выше, оспариваемым решением антимонопольного органа реклама силикатного кирпича, производимого заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, в соответствии с которым реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами признается недобросовестной.
В данном случае судом апелляционной инстанции рассматривается фраза: "Внимание - экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича".
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что использованный в рекламе альтернативный способ сравнения (кирпича силикатного и керамического) исключил наличие у товара - конкурента (кирпича керамического) тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара (кирпича силикатного) и прежде всего, интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара - конкурента по сравниваемым параметрам вытекает из формы подачи и смысла рекламной информации.
Содержание указанной рекламы сводится к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, то есть в нем в три раза больше удельная эффективная активность естественных радионуклидов.
Суд апелляционной инстанции полагает, что такая информация носит характер сведений, порочащих конкурирующий товар.
Некорректность сравнения двух товаров имеется в спорной рекламе по той причине, что после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу.
При этом данная оценка не относится к неопределенному кругу товаров, а принадлежит конкретному товару, относящемуся к одной группе строительных материалов и применяемому с той же целью.
Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, вывод о том, что спорная реклама является ненадлежащей сделаны антимонопольным органом на основании отчета по исследованию "Восприятие рекламы строительных материалов", которое проводило ООО "Академический Центр Маркетинговых Исследований", по результатам которого было выявлено, что используемое в рекламе словосочетание "удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича" у большинства опрошенных вызывают чувство волнения и озабоченности, участники опроса считают, что речь идет о негативных фактах и событиях, в голову приходят мысли о вреде здоровью. В результате просмотра рекламных сообщений, потенциальные покупатели отдают абсолютное предпочтение силикатному кирпичу.
Заявитель со ссылкой на экспертное заключение, подготовленное ГАОУ ВПО Тюменской области "Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права" в рамках договора оказания услуг от 17.09.2011 указывает, что исследование "Восприятие рекламы строительных материалов", которое проводило ООО "Академический Центр Маркетинговых Исследований" является необоснованным, не надежным и не достоверным, так как в нем применена некорректная методика, что в результате привело к искажению информации и восприятия рекламы респондентами.
Также заявитель ссылается на другой отчет, подготовленный Центром маркетинговых исследований ООО "Маркетинг - Консультант" на тему "Восприятие рекламы строительных материалов, производимых ООО "Инвест-силикат-стройсервис", которым, по его мнению, подтверждается, что спорная реклама не является пугающей или приводящей в замешательство, не вызывает резких негативных суждений, а также явных ассоциаций связанных с вредом здоровью, опасностью.
В данном случае суд первой инстанции обоснованно отклонил указанные доводы Общества.
Как было указано выше, в анализируемой рекламе имеет место некорректное сравнение двух товаров, применяемых с одной целью и производимых на одной территории, при этом после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу.
Указанное подтверждено третьим лицом посредством маркетингового исследования восприятия спорной рекламы потребителями. При этом данная оценка не относится к неопределенному кругу товаров, а принадлежит конкретному товару, относящемуся к одной группе строительных материалов и применяемому с той же целью. Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара-конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и, прежде всего, интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара-конкурента по сравниваемым параметрам вытекала из формы подачи и смысла рекламной информации.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, потребитель, в отсутствие специальных познаний и зачастую безразлично относящийся к правильности использованной терминологии в рекламе, учитывая примененные заявителем формулировки не сможет правильно и адекватно оценить физическую картину радиационного воздействия одного строительного материала и другого. Для потребителя указание в рекламе в противовес потребительским свойствам товара-конкурента понятия, имеющего один образующий корень со словом "радиация" вызывает тревожные ассоциации с опасностью, причинением вреда здоровью и другими отрицательным характеристиками. В то время как у рекламируемого товара такое сравнение вызывает повышенный интерес и благосклонность в его выборе.
Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, требования к кирпичу керамическому и кирпичу силикатному, предъявляемые ГОСТами устанавливают одинаковую допустимую удельную эффективную активность естественных радионуклидов - не более 370 Бк/кг.
Учитывая указанное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что распространив спорную рекламу, Общество нарушило пункт 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку допустило некорректные сравнения собственного товара с другим товаром, выпускаемым, в том числе, третьим лицом представив при этом характеристики собственного товара "в выгодном свете" относительно аналогичной характеристики товара, производимого конкурентами.
Следовательно, является правомерным вывод антимонопольного органа о том, что спорная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром, которые производятся другими производителями.
При этом, как правильно указал суд первой инстанции, представленный заявителем отчет Центра маркетинговых исследований ООО "Маркетинг-Консультант" на тему "Восприятие рекламы строительных материалов" не опровергает выводов суда, поскольку данное маркетинговое исследование проведено по поводу рекламы другого содержания ("Уровень радиационного фона в два раза ниже, чем у керамического", "Уровень радиоактивности в два раза ниже, чем у керамического").
Учитывая указанное, решение антимонопольного органа от 13.09.2011 по делу N Р11/120 является законным и обоснованным.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.
С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.
Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы в размере 1 000 руб., связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся ее подателя, то есть на Общество.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу N А70-12469/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
А.Н.ЛОТОВ
Судьи
Л.А.ЗОЛОТОВА
Н.А.ШИНДЛЕР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)