Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 29.06.2012.
В полном объеме постановление изготовлено 04.07.2012.
Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего Ключниковой Н.В.
судей Стрегелевой Г.А., Шелудяева В.Н.
При участии в заседании:
- от общества с ограниченной ответственностью "Слобода" (ОГРН 1027100744021, г. Тула, пр-т Ленина, д. 116, 300026) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 1027100748950, г. Тула, ул. Жаворонкова, д. 2, 300012) - Богдановой С.А. - представителя (дов. от 02.03.2012 N 32, пост.);
- от третьего лица:
общества с ограниченной ответственностью "Элит" (г. Тула, Центральный пер., д. 7А, 300041) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом
рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Слобода" на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2011 (судья Андреева Е.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 (судьи Полынкина Н.А., Игнашина Г.Д., Тучкова О.Г.) по делу N А68-7727/11,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Слобода" (далее - ООО "Слобода", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 22.07.2011 по делу N 69/32-2011, о признании незаконным и отмене постановления от 26.08.2011 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Элит" (далее - ООО "Элит").
Решением суда от 27.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением апелляционной инстанции от 07.03.2012 решение суда от 27.12.2011 оставлено без изменения.
В кассационной жалобе Общество просит отменить решение, постановление суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителя Управления, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.
Как видно из материалов дела и установлено судом, в журнале "Модный город" N 22, май 2011 года, учредителем и издателем которого является ООО "Слобода", на страницах 36, 41 размещена реклама косметологических услуг ООО "Элит" следующего содержания: стр. 36 - "Освежение кожи за 1 - 2 дня до бала. Ты столько времени провела в душных пыльных классах, что кажется - даже кожа запылилась. Ее и в самом деле нужно очистить - и увидишь, как она засияет! Процедура "Освежение кожи" - комплексная: сначала чистка, потом два вида пилинга (щадящий на молочной сыворотке и фитопилинг на травах для глубокого очищения). Завершает ритуал крем-маска, после которой не видно никаких следов работы косметолога. Видно только чистоту, свежесть и сияние! Салон красоты Elite Club, 700-690"; стр. 41 - "Создай свой стиль! Все виды парикмахерских услуг: авторские стрижки, креативное окрашивание, вечерние и свадебные прически, ламинирование, восстановление волос - ампулы. Маникюр и педикюр. Наращивание ногтей: гель, акрил. Укрепление натуральных ногтей биогелем. NEW: Лунный маникюр. Эстетическая косметология. Уход за лицом. Уход за проблемной кожей. Перманентный макияж. Визаж. Экспресс-уход - мгновенный лифтинг. Процедуры с натуральным шелком - 20%. Уход за телом. Нелечебный массаж. Депиляция, бикини-дизайн. Подарочные сертификаты. Салон красоты ELITE CLUB. Центральный переулок, 7-а, тел. 700-690".
Решением УФАС от 22.07.2011 признана ненадлежащей реклама салона красоты "ELITE CLUB", размещенная в журнале "Модный город" май 2011 N 22 на страницах 36, 41, поскольку вышеуказанная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах; реклама медицинских услуг (проведение депиляции) не содержит установленного ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалиста.
ООО "Слобода" выдано предписание от 22.07.2011, согласно которому в десятидневный срок предписано прекратить размещение рекламы салона красоты "ELITE CLUB" с нарушением требований ч. 3 ст. 5 Закона N 135-ФЗ (недостоверная реклама); прекратить размещение рекламы простых медицинских услуг салона красоты "ELITE CLUB" без установленного ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ предупреждения.
На основании вышеуказанных обстоятельств 12.08.2011 УФАС в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении.
Рассмотрев материалы административного дела, антимонопольный орган вынес постановление от 26.08.2011 о назначении ООО "Слобода" административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 160000 рублей.
Не согласившись с решением и предписанием от 22.07.2011, а также постановлением антимонопольного органа от 26.08.2011, ООО "Слобода" оспорило их в суде.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно исходил из следующего.
Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу пунктов 1 - 5 ст. 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Согласно ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона N 38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Рекламодатель несет ответственность, в частности, за нарушение требований, установленных статьей 24 Закона (ч. 6 ст. 38 Закона N 38-ФЗ).
В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ объективную сторону административного правонарушения образует нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 названной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ. Санкция данной нормы предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно частям 6 - 8 ст. 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение ч. 3 ст. 5 несет рекламодатель (рекламопроизводитель), ч. 7 ст. 24 несет рекламодатель (рекламопроизводитель), рекламораспространитель.
Договором возмездного оказания рекламных услуг от 23.08.2010 N 51191/10/Д установлена обязанность рекламораспространителя (ООО "Слобода") изготовить и разместить в согласованном сторонами печатном издании либо на портале рекламный материал рекламодателя в предоставленном объеме.
Следовательно, рекламопроизводителем и рекламораспространителем вышеуказанного текста рекламы является ООО "Слобода".
Довод Общества о том, что ООО "Элит" предоставляло (оказывало) не косметологические услуги (проведение депиляции), а косметические, соответственно, не требующие предупреждения, установленного ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ, не может быть принят во внимание исходя из следующего.
В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 от 01.01.1994, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163, к медицинским услугам (код 081000) относятся, в том числе, услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (код 081500), которые включают в себя: услуги косметические (код 081501), процедуры врачебные (код 081502), электрохирургия (код 081503), пластическая хирургия (код 081504).
В соответствии с Порядком организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санитарно-курортной медицинской помощи, утвержденным Приказом Министерства социального развития РФ от 10.05.2007 N 323 (далее - Порядок), к работам, выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи, специализированной медицинской помощи, амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, санаторно-курортной помощи, специализированной медицинской помощи относится косметология (терапевтическая).
Пунктом 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30, определено, что медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем (приложение к положению о лицензировании медицинской деятельности): косметология (терапевтическая), косметология (хирургическая) и др.
Таким образом, косметические услуги относятся к косметологическим услугам, которые в свою очередь являются медицинской услугой.
Проведение депиляции (код А14.01.014) относится к медицинской услуге, представляющее собой определенные виды медицинских вмешательств, направленное на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющее самостоятельное законченное значение (класс А), в том числе уход за больными или отдельными анатомо-физиологическими элементами организма (ротовая полость, верхние дыхательные пути и т.д.) (раздел 14).
Изложенное свидетельствует о том, что косметология (терапевтическая), к которой также относится услуга по депиляция, является медицинской услугой, а поэтому должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ).
Кроме того, "Номенклатура работ и услуг в здравоохранении", утвержденная Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004 относит услугу "проведение депиляции" к простой медицинской услуге (А 14.01.014).
Поскольку услуга "депиляция" не поименована в Общероссийском классификаторе услуг населению, то она не относятся к бытовым услугам, а является медицинской услугой и подлежит лицензированию.
В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
В пункте 82 ГОСТа Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 N 242-ст) дано определение понятия "потребительское свойство товара": "свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей".
Общество считает, что судом не дана правовая оценка объяснениям специалиста Гайдуковой Е.Н. (дипломированного косметолога), свидетеля Беловой Е.И. (сотрудник Общества, подготавливающий рекламную статью).
Указанная позиция Общества не может быть принята во внимание.
Специалист Гайдукова Е.Н. пояснила, что никогда раньше не работала с данным препаратом, заключение, о глубоком (не глубоком) очищении, она сделала только на основании содержания альфа- и бетагидроксидных кислот в пилинге.
Свидетель Белова Е.И. указала, что при написании рекламной статьи руководствовалась Интернет-ресурсом, а также Каталогом косметики для профессионалов 2009 - 2012 г.
В ходе рассмотрения антимонопольного дела директором салона красоты "ELIT CLUB" Татариновой Н.И. на заседании Комиссии была представлена упаковка "Bio Phyto Peeling Enriched" с аннотацией, которая не содержит какой-либо информации о том, что данный пилинг предназначен для глубокого очищения: "пилинг обладает следующими свойствами: улучшает кровообращение, очищает поры кожи, оказывает успокоительное действие, насыщает кожу витаминами".
При таких показаниях судами правомерно не приняты во внимание данные вышеназванные объяснения и Каталог косметики для профессионалов 2009 - 2012 гг., который был представлен только в суде, в антимонопольный орган он не предоставлялся.
С учетом изложенного, рекламная фраза салона красоты "ELIT CLUB" "фитопилинг на травах для глубокого очищения" не соответствует фактическим обстоятельствам дела, следовательно, является недостоверной рекламой, вводящей в заблуждение потребителей данного товара в отношении его потребительских свойств.
Общество указывает, что юридическим лицом предприняты все действия по соблюдению рекламного законодательства.
В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Однако ООО "Слобода" не предприняло никаких действий для предотвращения, нарушения рекламного законодательства.
Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Общества, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
решение Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 по делу N А68-7727/11 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.
Председательствующий
Н.В.КЛЮЧНИКОВА
Судьи
Г.А.СТРЕГЕЛЕВА
В.Н.ШЕЛУДЯЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА ОТ 04.07.2012 ПО ДЕЛУ N А68-7727/11
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 июля 2012 г. по делу N А68-7727/11
Резолютивная часть постановления объявлена 29.06.2012.
В полном объеме постановление изготовлено 04.07.2012.
Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего Ключниковой Н.В.
судей Стрегелевой Г.А., Шелудяева В.Н.
При участии в заседании:
- от общества с ограниченной ответственностью "Слобода" (ОГРН 1027100744021, г. Тула, пр-т Ленина, д. 116, 300026) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 1027100748950, г. Тула, ул. Жаворонкова, д. 2, 300012) - Богдановой С.А. - представителя (дов. от 02.03.2012 N 32, пост.);
- от третьего лица:
общества с ограниченной ответственностью "Элит" (г. Тула, Центральный пер., д. 7А, 300041) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом
рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Слобода" на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2011 (судья Андреева Е.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 (судьи Полынкина Н.А., Игнашина Г.Д., Тучкова О.Г.) по делу N А68-7727/11,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Слобода" (далее - ООО "Слобода", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 22.07.2011 по делу N 69/32-2011, о признании незаконным и отмене постановления от 26.08.2011 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Элит" (далее - ООО "Элит").
Решением суда от 27.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением апелляционной инстанции от 07.03.2012 решение суда от 27.12.2011 оставлено без изменения.
В кассационной жалобе Общество просит отменить решение, постановление суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителя Управления, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.
Как видно из материалов дела и установлено судом, в журнале "Модный город" N 22, май 2011 года, учредителем и издателем которого является ООО "Слобода", на страницах 36, 41 размещена реклама косметологических услуг ООО "Элит" следующего содержания: стр. 36 - "Освежение кожи за 1 - 2 дня до бала. Ты столько времени провела в душных пыльных классах, что кажется - даже кожа запылилась. Ее и в самом деле нужно очистить - и увидишь, как она засияет! Процедура "Освежение кожи" - комплексная: сначала чистка, потом два вида пилинга (щадящий на молочной сыворотке и фитопилинг на травах для глубокого очищения). Завершает ритуал крем-маска, после которой не видно никаких следов работы косметолога. Видно только чистоту, свежесть и сияние! Салон красоты Elite Club, 700-690"; стр. 41 - "Создай свой стиль! Все виды парикмахерских услуг: авторские стрижки, креативное окрашивание, вечерние и свадебные прически, ламинирование, восстановление волос - ампулы. Маникюр и педикюр. Наращивание ногтей: гель, акрил. Укрепление натуральных ногтей биогелем. NEW: Лунный маникюр. Эстетическая косметология. Уход за лицом. Уход за проблемной кожей. Перманентный макияж. Визаж. Экспресс-уход - мгновенный лифтинг. Процедуры с натуральным шелком - 20%. Уход за телом. Нелечебный массаж. Депиляция, бикини-дизайн. Подарочные сертификаты. Салон красоты ELITE CLUB. Центральный переулок, 7-а, тел. 700-690".
Решением УФАС от 22.07.2011 признана ненадлежащей реклама салона красоты "ELITE CLUB", размещенная в журнале "Модный город" май 2011 N 22 на страницах 36, 41, поскольку вышеуказанная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах; реклама медицинских услуг (проведение депиляции) не содержит установленного ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалиста.
ООО "Слобода" выдано предписание от 22.07.2011, согласно которому в десятидневный срок предписано прекратить размещение рекламы салона красоты "ELITE CLUB" с нарушением требований ч. 3 ст. 5 Закона N 135-ФЗ (недостоверная реклама); прекратить размещение рекламы простых медицинских услуг салона красоты "ELITE CLUB" без установленного ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ предупреждения.
На основании вышеуказанных обстоятельств 12.08.2011 УФАС в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении.
Рассмотрев материалы административного дела, антимонопольный орган вынес постановление от 26.08.2011 о назначении ООО "Слобода" административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 160000 рублей.
Не согласившись с решением и предписанием от 22.07.2011, а также постановлением антимонопольного органа от 26.08.2011, ООО "Слобода" оспорило их в суде.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно исходил из следующего.
Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу пунктов 1 - 5 ст. 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Согласно ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона N 38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Рекламодатель несет ответственность, в частности, за нарушение требований, установленных статьей 24 Закона (ч. 6 ст. 38 Закона N 38-ФЗ).
В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ объективную сторону административного правонарушения образует нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 названной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ. Санкция данной нормы предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно частям 6 - 8 ст. 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение ч. 3 ст. 5 несет рекламодатель (рекламопроизводитель), ч. 7 ст. 24 несет рекламодатель (рекламопроизводитель), рекламораспространитель.
Договором возмездного оказания рекламных услуг от 23.08.2010 N 51191/10/Д установлена обязанность рекламораспространителя (ООО "Слобода") изготовить и разместить в согласованном сторонами печатном издании либо на портале рекламный материал рекламодателя в предоставленном объеме.
Следовательно, рекламопроизводителем и рекламораспространителем вышеуказанного текста рекламы является ООО "Слобода".
Довод Общества о том, что ООО "Элит" предоставляло (оказывало) не косметологические услуги (проведение депиляции), а косметические, соответственно, не требующие предупреждения, установленного ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ, не может быть принят во внимание исходя из следующего.
В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 от 01.01.1994, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163, к медицинским услугам (код 081000) относятся, в том числе, услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (код 081500), которые включают в себя: услуги косметические (код 081501), процедуры врачебные (код 081502), электрохирургия (код 081503), пластическая хирургия (код 081504).
В соответствии с Порядком организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санитарно-курортной медицинской помощи, утвержденным Приказом Министерства социального развития РФ от 10.05.2007 N 323 (далее - Порядок), к работам, выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи, специализированной медицинской помощи, амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, санаторно-курортной помощи, специализированной медицинской помощи относится косметология (терапевтическая).
Пунктом 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30, определено, что медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем (приложение к положению о лицензировании медицинской деятельности): косметология (терапевтическая), косметология (хирургическая) и др.
Таким образом, косметические услуги относятся к косметологическим услугам, которые в свою очередь являются медицинской услугой.
Проведение депиляции (код А14.01.014) относится к медицинской услуге, представляющее собой определенные виды медицинских вмешательств, направленное на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющее самостоятельное законченное значение (класс А), в том числе уход за больными или отдельными анатомо-физиологическими элементами организма (ротовая полость, верхние дыхательные пути и т.д.) (раздел 14).
Изложенное свидетельствует о том, что косметология (терапевтическая), к которой также относится услуга по депиляция, является медицинской услугой, а поэтому должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ).
Кроме того, "Номенклатура работ и услуг в здравоохранении", утвержденная Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004 относит услугу "проведение депиляции" к простой медицинской услуге (А 14.01.014).
Поскольку услуга "депиляция" не поименована в Общероссийском классификаторе услуг населению, то она не относятся к бытовым услугам, а является медицинской услугой и подлежит лицензированию.
В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
В пункте 82 ГОСТа Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 N 242-ст) дано определение понятия "потребительское свойство товара": "свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей".
Общество считает, что судом не дана правовая оценка объяснениям специалиста Гайдуковой Е.Н. (дипломированного косметолога), свидетеля Беловой Е.И. (сотрудник Общества, подготавливающий рекламную статью).
Указанная позиция Общества не может быть принята во внимание.
Специалист Гайдукова Е.Н. пояснила, что никогда раньше не работала с данным препаратом, заключение, о глубоком (не глубоком) очищении, она сделала только на основании содержания альфа- и бетагидроксидных кислот в пилинге.
Свидетель Белова Е.И. указала, что при написании рекламной статьи руководствовалась Интернет-ресурсом, а также Каталогом косметики для профессионалов 2009 - 2012 г.
В ходе рассмотрения антимонопольного дела директором салона красоты "ELIT CLUB" Татариновой Н.И. на заседании Комиссии была представлена упаковка "Bio Phyto Peeling Enriched" с аннотацией, которая не содержит какой-либо информации о том, что данный пилинг предназначен для глубокого очищения: "пилинг обладает следующими свойствами: улучшает кровообращение, очищает поры кожи, оказывает успокоительное действие, насыщает кожу витаминами".
При таких показаниях судами правомерно не приняты во внимание данные вышеназванные объяснения и Каталог косметики для профессионалов 2009 - 2012 гг., который был представлен только в суде, в антимонопольный орган он не предоставлялся.
С учетом изложенного, рекламная фраза салона красоты "ELIT CLUB" "фитопилинг на травах для глубокого очищения" не соответствует фактическим обстоятельствам дела, следовательно, является недостоверной рекламой, вводящей в заблуждение потребителей данного товара в отношении его потребительских свойств.
Общество указывает, что юридическим лицом предприняты все действия по соблюдению рекламного законодательства.
В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Однако ООО "Слобода" не предприняло никаких действий для предотвращения, нарушения рекламного законодательства.
Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Общества, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
решение Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 по делу N А68-7727/11 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.
Председательствующий
Н.В.КЛЮЧНИКОВА
Судьи
Г.А.СТРЕГЕЛЕВА
В.Н.ШЕЛУДЯЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)