Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Дело N А50-10242/2007
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
при участии:
от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Н": К. (паспорт серии 5707 N 058841, доверенность от 09.08.2007),
от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Т. (паспорт серии 5704 N 230901, доверенность от 25.04.2007),
рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю
на решение Арбитражного суда Пермского края
от 28 сентября 2007 года по делу N А50-10242/2007,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Н"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю
о признании недействительными ненормативных актов
общество с ограниченной ответственностью "Н" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 02.07.2007 N 163-07-р, в соответствии с которым реклама, распространяемая обществом, признана ненадлежащей, и предписания от 02.07.2007 N 163-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 28.09.2007 (резолютивная часть решения объявлена 26.09.2007) заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на то, что судом первой инстанции не установлены обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела, не оценены доказательства и доводы, представленные управлением по существу.
В удовлетворении заявленного управлением до рассмотрения жалобы по существу ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов (акт проверки от 26.09.2007 N 48, протокол заседания комиссии по рассмотрению дела N 163-07-р по признакам нарушения законодательства о рекламе от 02.07.2007, решение по делу N 37) судом апелляционной инстанции отказано, поскольку в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управление не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и уважительность данных причин.
Представитель управления в судебном заседании доводы жалобы поддержал, указывает, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела полностью подтвержден, при этом то обстоятельство, что в акте проверки не указаны конкретные виды продукции, рекламируемой обществом, не может быть основанием для признания оспариваемых ненормативных актов незаконными, поскольку в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства факт нахождения в оконных проемах плакатов с изображением алкогольной продукции и пива без предупреждения о вреде его чрезмерного употребления в магазине, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, обществом не оспаривался, кроме того, это подтверждается имеющимися в материалах дела фотографиями. Указание в акте проверки адреса проверенного объекта: ул. Дружбы, 13 является опиской, поскольку фактически был проверен магазин, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, в доме N 13 по ул. Дружбы алкогольного магазина "Норман" не имеется (что подтверждается, в том числе лицензией общества на осуществление соответствующего вида деятельности). При вынесении определения о возбуждении производства и вынесении решения управлением указан точный адрес.
Общество с жалобой антимонопольного органа не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что факт распространения им ненадлежащей рекламы материалами дела не подтвержден.
Представитель общества в судебном заседании доводы отзыва поддержал, считает, что управлением не доказаны ни факт проверки магазина общества, поскольку в акте указан адрес, по которому у общества магазинов нет, ни факт распространения ненадлежащей рекламы, поскольку из представленных в материалы дела управлением фотографий не усматривается, что на них изображен магазин общества, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Как усматривается из материалов дела, в соответствии с планом работы управления на первый квартал 2007 года 24.01.2007 сотрудниками управления была проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе на плакатах, стендах, табло и иных технических средствах стабильного территориального размещения (наружная реклама) в алкогольном магазине "Норман", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, оформленная актом проверки N 3-4 от 24.01.2007 (при этом в акте указано, что был проверен магазин по адресу, ул. Дружбы, 13), в ходе которой установлено, что в окнах магазина размещена реклама алкогольной продукции, к акту приложены фотографии на трех листах, из которых усматривается, реклама какой именно алкогольной продукции и пива распространялась обществом. В вышеуказанном акте указано на выявление признаков нарушений п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Определением от 18.05.2007 управлением в отношении общества возбуждено производство по делу N 163-07-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности п. 5 ч. 2 ст. 21 и ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
По результатам рассмотрения данного дела управлением принято решение от 02.07.2007 N 163-07-р, которым признана ненадлежащей реклама алкогольной продукции, размещенная в оконных проемах магазина "Норман", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, поскольку в ней нарушены требования п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама пива "EFES", "BECKS", "Клинское", размещенная в оконных проемах этого же магазина, поскольку в ней нарушены требования ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", также управлением принято решение о выдаче обществу предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе и передаче материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по нарушению ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
02.07.2007 управлением в адрес общества вынесено предписание N 163-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу предписано в десятидневный срок со дня получения предписания устранить нарушения законодательства о рекламе, а именно: демонтировать и не размещать рекламу алкогольной продукции в оконных проемах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, в том числе на конструктивных элементах здания, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, где расположен алкогольный магазин "Норман", демонтировать и не размещать рекламу пива и напитков, изготовленных на его основе без предупреждения (не менее 10 процентов от рекламной площади) о вреде чрезмерного употребления, обществу также предписано в срок до 05.08.2007 представить в управление документальное подтверждение исполнения предписания.
Общество, полагая, что вышеуказанные решение и предписание управления являются незаконными, поскольку нарушают его права и законные интересы и вынесены с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности оспариваемых решения и предписания управления в связи с недоказанностью факта распространения обществом ненадлежащей рекламы.
При этом судом первой инстанции не учтено следующее.
Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статьей 3 Закона определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В силу ч. 1, 2 ст. 19 Закона наружная реклама распространяется с использованием технических средств стабильного территориального размещения, к которым относятся, в частности, щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты, которые должны использоваться исключительно в целях распространения рекламы.
Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (п. 5 ч. 2, ч. 3, ст. 21 Закона).
При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и(или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").
Согласно ч. 3 ст. 22 Закона реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
В п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
В ч. 1 ст. 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу ч. 7 ст. 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-4 статьи 21, частями 2-4 статьи 22 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается следующее.
В акте проверки от 24.01.2007 N 3-4 указано, что проверка проводилась антимонопольным органом по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 13, в то время, как по указанному адресу магазин у общества отсутствует. Из представленных фотографий не усматривается, по какому адресу производилась фотосъемка.
В связи с изложенным суд первой инстанции не согласился с позицией антимонопольного органа и посчитал факт нарушения законодательства о рекламе недоказанным.
Суд апелляционной инстанции не согласен с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.
В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.
Как следует из материалов дела, общество на основании договора аренды от 01.04.2007, заключенного с индивидуальным предпринимателем Л., использует встроенные помещения общей площадью 71,6 кв. м на первом этаже кирпичного дома по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, д. 23, для торговли алкогольной продукцией.
Также материалами дела (актом от 24.01.2007 N 3-4 и приложенными к нему фотографиями) подтверждено, что на момент проведения управлением проверки на конструктивных элементах здания (оконных проемах) магазина "Норман", находящегося по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, обществом была размещена реклама алкогольной продукции: рекламные плакаты с изображением бутылок водок "НормаН", "Русский стандарт"; рекламный плакат с изображением бутылки коньяка "Hennessy", товарные знаки производителей алкогольной продукции "Пермалко", "Арсенал", "MARTINI", и пива "EFES", "BECKS" без указания о вреде чрезмерного употребления пива.
При этом, как пояснил в судебном заседании представитель управления, указание в акте проверки адреса проверенного объекта: ул. Дружбы, 13 является технической опиской в последующем исправленной при рассмотрении материалов проверки в рамках других дел. При этом при вынесении определения от 18.05.2007 и принятии оспариваемых решения и предписания управлением адрес указан верно.
То обстоятельство, что на приложенных к акту проверки от 24.01.2007 N 3-4 фотографиях изображен магазин общества, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе обществом не оспаривался. При этом из указанных фотографий усматривается, реклама какой именно алкогольной продукции и пива распространялась обществом, в связи с чем неуказание данных обстоятельств в акте проверки не является основанием невозможности отражения этих сведений в оспариваемых решении и предписании.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы алкогольной продукции в торговой точке, расположенной в г. Перми по ул. Дружбы, 23.
Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что управлением установлен факт нарушения обществом законодательства о рекламе, поскольку материалами дела подтверждается и в рамках рассмотрения дела в антимонопольном органе сторонами не оспаривался тот факт, что реклама алкогольной продукции обществом распространялась. Так, из текста оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что общество не признавало факт нарушения законодательства о рекламе, поскольку не считало себя рекламораспространителем указанной рекламы, а также не считало рекламу наружной, размещенной с использованием технических средств стабильного территориального размещения.
Таким образом, вывод суда первой инстанции о недоказанности факта распространения обществом ненадлежащей рекламы является необоснованным.
Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе: выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 1, 2 ст. 33 Закона).
На основании положений ст. 36 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что у антимонопольного органа имелись основания для вынесения оспариваемого решения и предписания.
Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу ст. 198 АПК РФ для признания оспариваемого акта незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В нарушении п. 3 ч. 1 ст. 199 АПК РФ обществом в заявлении не указаны права и законные интересы, которые, по мнению, заявителя, нарушаются оспариваемыми решением и предписанием. Судом первой инстанции данный вопрос не разрешался.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод представителя общества, приведенный в судебном заседании, о том, оспариваемый ненормативный правовой акт (решение) нарушает права и законные интересы общества, поскольку, в частности, может явиться основанием для привлечения его к административной ответственности по следующим основаниям.
Как установлено судом апелляционной инстанции оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства и в пределах установленной компетенции. Оспариваемыми решением и предписанием на общество не возложены какие-либо обязанности, создающие препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Указание в решении управления на передачу материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по смыслу ч. 1 ст. 198 АПК РФ к таким препятствиям не относится. Довод представителя общества, также приведенный в судебном заседании, о том, что оспариваемые решение и предписание управления могут негативно отразиться на его деловой репутации отклоняется, поскольку установлено, что размещенная реклама является ненадлежащей.
Иных доводов и доказательств того, что оспариваемое решение и предписание нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в нарушение положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не представлено.
В связи с вышеизложенным, оспариваемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба антимонопольного органа - удовлетворению.
Поскольку апелляционная жалоба управления удовлетворена, а при ее подаче управлением была уплачена госпошлина в размере 1000 руб., в соответствии со ст. 110 АПК РФ с общества в пользу управления подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.
Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1-2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда Пермского края от 28 сентября 2007 года по делу N А50-10242/2007 отменить.
В удовлетворении заявленных ООО "Н" требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по делу N 163-07-р от 02.07.2007 и предписания N 163-07-р от 02.07.2007 отказать.
Взыскать с ООО "Н" в пользу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 27.11.2007 N 17АП-7952/2007-АК ПО ДЕЛУ N А50-10242/2007
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 ноября 2007 г. N 17АП-7952/2007-АК
Дело N А50-10242/2007
при участии:
от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Н": К. (паспорт серии 5707 N 058841, доверенность от 09.08.2007),
от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Т. (паспорт серии 5704 N 230901, доверенность от 25.04.2007),
рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю
на решение Арбитражного суда Пермского края
от 28 сентября 2007 года по делу N А50-10242/2007,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Н"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю
о признании недействительными ненормативных актов
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Н" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 02.07.2007 N 163-07-р, в соответствии с которым реклама, распространяемая обществом, признана ненадлежащей, и предписания от 02.07.2007 N 163-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 28.09.2007 (резолютивная часть решения объявлена 26.09.2007) заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на то, что судом первой инстанции не установлены обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела, не оценены доказательства и доводы, представленные управлением по существу.
В удовлетворении заявленного управлением до рассмотрения жалобы по существу ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов (акт проверки от 26.09.2007 N 48, протокол заседания комиссии по рассмотрению дела N 163-07-р по признакам нарушения законодательства о рекламе от 02.07.2007, решение по делу N 37) судом апелляционной инстанции отказано, поскольку в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управление не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и уважительность данных причин.
Представитель управления в судебном заседании доводы жалобы поддержал, указывает, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела полностью подтвержден, при этом то обстоятельство, что в акте проверки не указаны конкретные виды продукции, рекламируемой обществом, не может быть основанием для признания оспариваемых ненормативных актов незаконными, поскольку в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства факт нахождения в оконных проемах плакатов с изображением алкогольной продукции и пива без предупреждения о вреде его чрезмерного употребления в магазине, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, обществом не оспаривался, кроме того, это подтверждается имеющимися в материалах дела фотографиями. Указание в акте проверки адреса проверенного объекта: ул. Дружбы, 13 является опиской, поскольку фактически был проверен магазин, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, в доме N 13 по ул. Дружбы алкогольного магазина "Норман" не имеется (что подтверждается, в том числе лицензией общества на осуществление соответствующего вида деятельности). При вынесении определения о возбуждении производства и вынесении решения управлением указан точный адрес.
Общество с жалобой антимонопольного органа не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что факт распространения им ненадлежащей рекламы материалами дела не подтвержден.
Представитель общества в судебном заседании доводы отзыва поддержал, считает, что управлением не доказаны ни факт проверки магазина общества, поскольку в акте указан адрес, по которому у общества магазинов нет, ни факт распространения ненадлежащей рекламы, поскольку из представленных в материалы дела управлением фотографий не усматривается, что на них изображен магазин общества, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Как усматривается из материалов дела, в соответствии с планом работы управления на первый квартал 2007 года 24.01.2007 сотрудниками управления была проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе на плакатах, стендах, табло и иных технических средствах стабильного территориального размещения (наружная реклама) в алкогольном магазине "Норман", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, оформленная актом проверки N 3-4 от 24.01.2007 (при этом в акте указано, что был проверен магазин по адресу, ул. Дружбы, 13), в ходе которой установлено, что в окнах магазина размещена реклама алкогольной продукции, к акту приложены фотографии на трех листах, из которых усматривается, реклама какой именно алкогольной продукции и пива распространялась обществом. В вышеуказанном акте указано на выявление признаков нарушений п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Определением от 18.05.2007 управлением в отношении общества возбуждено производство по делу N 163-07-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности п. 5 ч. 2 ст. 21 и ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
По результатам рассмотрения данного дела управлением принято решение от 02.07.2007 N 163-07-р, которым признана ненадлежащей реклама алкогольной продукции, размещенная в оконных проемах магазина "Норман", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, поскольку в ней нарушены требования п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама пива "EFES", "BECKS", "Клинское", размещенная в оконных проемах этого же магазина, поскольку в ней нарушены требования ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", также управлением принято решение о выдаче обществу предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе и передаче материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по нарушению ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
02.07.2007 управлением в адрес общества вынесено предписание N 163-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу предписано в десятидневный срок со дня получения предписания устранить нарушения законодательства о рекламе, а именно: демонтировать и не размещать рекламу алкогольной продукции в оконных проемах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, в том числе на конструктивных элементах здания, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, где расположен алкогольный магазин "Норман", демонтировать и не размещать рекламу пива и напитков, изготовленных на его основе без предупреждения (не менее 10 процентов от рекламной площади) о вреде чрезмерного употребления, обществу также предписано в срок до 05.08.2007 представить в управление документальное подтверждение исполнения предписания.
Общество, полагая, что вышеуказанные решение и предписание управления являются незаконными, поскольку нарушают его права и законные интересы и вынесены с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности оспариваемых решения и предписания управления в связи с недоказанностью факта распространения обществом ненадлежащей рекламы.
При этом судом первой инстанции не учтено следующее.
Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статьей 3 Закона определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В силу ч. 1, 2 ст. 19 Закона наружная реклама распространяется с использованием технических средств стабильного территориального размещения, к которым относятся, в частности, щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты, которые должны использоваться исключительно в целях распространения рекламы.
Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (п. 5 ч. 2, ч. 3, ст. 21 Закона).
При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и(или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").
Согласно ч. 3 ст. 22 Закона реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
В п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
В ч. 1 ст. 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу ч. 7 ст. 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-4 статьи 21, частями 2-4 статьи 22 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается следующее.
В акте проверки от 24.01.2007 N 3-4 указано, что проверка проводилась антимонопольным органом по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 13, в то время, как по указанному адресу магазин у общества отсутствует. Из представленных фотографий не усматривается, по какому адресу производилась фотосъемка.
В связи с изложенным суд первой инстанции не согласился с позицией антимонопольного органа и посчитал факт нарушения законодательства о рекламе недоказанным.
Суд апелляционной инстанции не согласен с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.
В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.
Как следует из материалов дела, общество на основании договора аренды от 01.04.2007, заключенного с индивидуальным предпринимателем Л., использует встроенные помещения общей площадью 71,6 кв. м на первом этаже кирпичного дома по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, д. 23, для торговли алкогольной продукцией.
Также материалами дела (актом от 24.01.2007 N 3-4 и приложенными к нему фотографиями) подтверждено, что на момент проведения управлением проверки на конструктивных элементах здания (оконных проемах) магазина "Норман", находящегося по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, обществом была размещена реклама алкогольной продукции: рекламные плакаты с изображением бутылок водок "НормаН", "Русский стандарт"; рекламный плакат с изображением бутылки коньяка "Hennessy", товарные знаки производителей алкогольной продукции "Пермалко", "Арсенал", "MARTINI", и пива "EFES", "BECKS" без указания о вреде чрезмерного употребления пива.
При этом, как пояснил в судебном заседании представитель управления, указание в акте проверки адреса проверенного объекта: ул. Дружбы, 13 является технической опиской в последующем исправленной при рассмотрении материалов проверки в рамках других дел. При этом при вынесении определения от 18.05.2007 и принятии оспариваемых решения и предписания управлением адрес указан верно.
То обстоятельство, что на приложенных к акту проверки от 24.01.2007 N 3-4 фотографиях изображен магазин общества, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Дружбы, 23, в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе обществом не оспаривался. При этом из указанных фотографий усматривается, реклама какой именно алкогольной продукции и пива распространялась обществом, в связи с чем неуказание данных обстоятельств в акте проверки не является основанием невозможности отражения этих сведений в оспариваемых решении и предписании.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы алкогольной продукции в торговой точке, расположенной в г. Перми по ул. Дружбы, 23.
Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что управлением установлен факт нарушения обществом законодательства о рекламе, поскольку материалами дела подтверждается и в рамках рассмотрения дела в антимонопольном органе сторонами не оспаривался тот факт, что реклама алкогольной продукции обществом распространялась. Так, из текста оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что общество не признавало факт нарушения законодательства о рекламе, поскольку не считало себя рекламораспространителем указанной рекламы, а также не считало рекламу наружной, размещенной с использованием технических средств стабильного территориального размещения.
Таким образом, вывод суда первой инстанции о недоказанности факта распространения обществом ненадлежащей рекламы является необоснованным.
Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе: выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 1, 2 ст. 33 Закона).
На основании положений ст. 36 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что у антимонопольного органа имелись основания для вынесения оспариваемого решения и предписания.
Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу ст. 198 АПК РФ для признания оспариваемого акта незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В нарушении п. 3 ч. 1 ст. 199 АПК РФ обществом в заявлении не указаны права и законные интересы, которые, по мнению, заявителя, нарушаются оспариваемыми решением и предписанием. Судом первой инстанции данный вопрос не разрешался.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод представителя общества, приведенный в судебном заседании, о том, оспариваемый ненормативный правовой акт (решение) нарушает права и законные интересы общества, поскольку, в частности, может явиться основанием для привлечения его к административной ответственности по следующим основаниям.
Как установлено судом апелляционной инстанции оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства и в пределах установленной компетенции. Оспариваемыми решением и предписанием на общество не возложены какие-либо обязанности, создающие препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Указание в решении управления на передачу материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по смыслу ч. 1 ст. 198 АПК РФ к таким препятствиям не относится. Довод представителя общества, также приведенный в судебном заседании, о том, что оспариваемые решение и предписание управления могут негативно отразиться на его деловой репутации отклоняется, поскольку установлено, что размещенная реклама является ненадлежащей.
Иных доводов и доказательств того, что оспариваемое решение и предписание нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в нарушение положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не представлено.
В связи с вышеизложенным, оспариваемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба антимонопольного органа - удовлетворению.
Поскольку апелляционная жалоба управления удовлетворена, а при ее подаче управлением была уплачена госпошлина в размере 1000 руб., в соответствии со ст. 110 АПК РФ с общества в пользу управления подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.
Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1-2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Пермского края от 28 сентября 2007 года по делу N А50-10242/2007 отменить.
В удовлетворении заявленных ООО "Н" требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по делу N 163-07-р от 02.07.2007 и предписания N 163-07-р от 02.07.2007 отказать.
Взыскать с ООО "Н" в пользу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)