Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 2 августа 2010 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 9 августа 2010 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Зорина Л.В. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Агентство "Кавказинтерпресс"" - Беловой Т.И. (доверенность от 25.02.2010 N 9) и Таранова А.Ф. (доверенность от 15.12.2009), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Силичева М.В. (доверенность от 26.04.2010 N 05/2615), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Эквис" и общества с ограниченной ответственностью "Медиа Маркет", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агентство "Кавказинтерпресс"" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.03.2010 по делу N А63-19829/2009 (судья Алиева А.К.), установил следующее.
ООО "Агентство ""Кавказинтерпресс"" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 21.10.2009 по делу N 107 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 21.10.2009 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 02.03.2010 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "Эквис" и ООО "Медиа Маркет".
Решением от 31.03.2010 суд отказал в удовлетворении требований, сделав вывод о законности и обоснованности вынесенных антимонопольным органом решения и предписания.
В апелляционной инстанции законность и обоснованность судебного акта не проверялись.
Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы полагает, что он не может нести ответственность за вмененные ему правонарушения, поскольку они не охватываются частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Текст опубликованных рекламных объявлений полностью соответствовал тексту макетов объявлений, представленных рекламодателями.
В судебном заседании объявлялись перерывы с 20.07.2010 до 14 час. 00 мин. 27.07.2010 и с 27.07.2010 до 12 час. 30 мин.02.08.2010.
Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, в ходе осуществления государственного контроля за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов управление выявило признаки нарушения законодательства о рекламе - в газете "Айболит" (N 19, сентябрь 2009 г.) опубликованы рекламные объявления биологически активных добавок к пище "КоллАмин 80 Плюс", "Фитогра-f", "ГЕП В", "Экстракт Тоути"; изделий медицинского назначения "Динас", ЭМС-01- "Патра", "ЭСРВ-01". Рекламораспространителем указанной рекламы является общество.
8 октября 2009 года антимонопольный орган возбудил в отношении общества дело N 107 по признакам нарушения пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 1 статьи 7, пункта 3 части 1 статьи 24, пункта 8 части 1 статьи 24, пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". По результатам рассмотрения дела принято решение от 21.10.2009 N 107 о признании рекламы белья "Динас", изделий медицинской техники - прибора "Патра", урологического аппарата "ЭСРВ-01", биологически активных добавок "КоллАмин 80 Плюс", "Фитогра-f", "ГЕП В" и экстра "Тоути", распространенной обществом в газете "Айболит" (N 19, сентябрь 2009 года) ненадлежащей. Обществу, как рекламораспространителю, выдано предписание от 21.10.2009 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Считая, что решение и предписание управления являются незаконными, нарушают его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Общество опубликовало в газете "Айболит" N 19 за сентябрь 2009 года ряд рекламных объявлений. К примеру, "основной элемент в лечении мочеполовой системы, лечебное белье Динас работает 24 часа в сутки, самый эффективный и простой способ борьбы с заболеваниями органов малого таза, уникальные лечебные элементы с нуклеофильным действием делают выздоровление скорым и полным. Динас воздействует на рефлексогенные зоны, в результате очень скоро уходят частые позывы, воспаление неприятные ощущения, боли, в том числе поясничные, нормализуется сон, восстанавливается половое влечение, без лекарств! Без процедур! "Динас" - живите в удовольствие...".
Согласно регистрационному удостоверению от 27.07.2005 N ФС 01012002/2135-05 белье "Динас" является изделием медицинского назначения для лечения и профилактики заболеваний только мочеполовой системы (том 1, л. д. 37). Однако из содержания рекламы следует, что применение белья "Динас" гарантирует излечение не только заболеваний мочеполовой системы, но и запора, радикулита. Кроме того, в рекламе имеется утверждение о том, что белье "Динас" является самым эффективным и простым способом борьбы с заболеваниями органов малого таза.
В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, потребительских свойствах, об условиях применения товара (пункт 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.
"Ваши суставы неуязвимы, "КоллАмин 80 Плюс" является победителем всероссийского проекта Марка года 2008, "КоллАмин 80 Плюс" помогает полностью избавиться от боли, способствует восстановлению хряща, повышает гибкость суставов, природный состав и новейшие технологии делают результат быстрым и эффективным при таких заболеваниях как артрит, артроз...". Из содержания рекламы следует, что "КоллАмин 80 Плюс" обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение болезни суставов и позвоночника. Рекламируемый препарат не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Кроме того, в рекламе утверждается, что "КоллАмин 80 Плюс" является победителем всероссийского проекта "Марка Года 2008". Однако, в соответствии с сертификатом соответствия N МГ RU.027.n0010, выданным НП "Национальный проект "Россия против контрафакта"", БАД "КоллАмин 80 Плюс" прошел только добровольную сертификацию под названием "Марка года", т.е. БАД не принимал участия в конкурсах и победителем в таковых не может быть.
Согласно свидетельству о государственной регистрации от 28.05.2008 N 77.99.23.3.У.4316.5.08 (том 1, л. д. 41) "КоллАмин 80 Плюс" является биологически активной добавкой к пище - источником белка, витаминов Е, С, бета-каротина, флавоноидов, коэнзима Q10 (том 1, л. д. 41).
В соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград.
В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
"Простатиту - нет. Фитогра-f восстанавливает уровень тестостерона до 100%, уменьшает аденому, обеспечивает мощную эрекцию, устраняет простатит, увеличивает размер, результат - здоровая предстательная железа, здоровая сексуальная жизнь...". Из рекламы следует, что "Фитогра-f" обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение заболеваний мочеполовой системы, а также увеличивает размер полового члена. Однако рекламируемый препарат "Фитогра-f" не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Согласно свидетельству о государственной регистрации от 07.07.2005 N 77.99.23.3.У.7479.7.05 "Фитогра-f" является биологически активной добавкой к пище для мужчин, источником панаксозидов, сапонинов (том 1, л. д. 48).
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, потребительских свойствах, об условиях применения товара.
В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
"Суставы: операция или инновация? Пользуйтесь прибором Патра, в любом возрасте и в любой стадии заболевания Патра реанимирует опорно-двигательный аппарат, высокотехнологичные электроды побеждают артриты, артрозы, межпозвоночную грыжу, остеохондроз. Последуйте примеру тех, кто уже выздоровел. Для ветеранов труда 45-процентная скидка...".
Согласно регистрационному удостоверению от 15.07.2004 N ФС 022а2003/0295-04 ЭМС-01 "ПАТРА" является изделием медицинской техники - электромиостимулятором двухрежимным в комплекте с электродами (том 1, л. д. 55). Из текста рекламы следует, что применение прибора "Патра" гарантирует излечение заболеваний опорно-двигательного аппарата. Реклама не содержит информации о том, какой период времени действует 45-процентная скидка для ветеранов труда, тогда как срок предоставления скидки является существенной информацией и его отсутствие в рекламе может обмануть ожидания потребителей относительно возможности приобретения товара со скидкой.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.
"Мужская эволюция, комментирует Филатов М.Ю., урологический аппарат разработан с использованием новейших мировых технологий. У меня простатит и аденома, естественно о потенции речи нет, наслышан от знакомых о чудодейственном урологическом аппарате в рамках антикризисной программы. За короткий срок урологический аппарат восстанавливает напор при мочеиспускании, эрекцию и половое влечение, устраняет частые позывы к мочеиспусканию, боль и тяжесть в паху...". Согласно регистрационному удостоверению от 05.12.2005 N ФС 022а1740/2609-05 ЭСРВ-01 является изделием медицинской техники - стимулятором электронным ректально-вагинальным (том 1, л. д. 67). В указанной рекламе отсутствует название урологического аппарата, что является существенной информацией для потребителей. Из текста рекламы следует, что применение урологического прибора гарантирует в короткий срок излечение заболеваний мочеполовой системы. Кроме того, реклама содержит выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием урологического аппарата. Также в рекламе отсутствует часть существенной информации относительно того, что такое антикризисная программа, чем искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.
"Российский алкоголизм попался на индийскую удочку. ГЕП В - крупнейшее открытие в борьбе с алкоголизмом, благодаря которому от алкогольной зависимости избавились тысячи людей. ГЕП В устраняет тягу к алкоголю, нормализует функции гипоталамуса, восстанавливает психоэмоциональные процессы, регенирирует клетки печени, применяется при сопутствующих заболеваниях, подтверждено испытаниями ведущих наркологов". Из рекламы следует, что "ГЕП В" обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение болезни - алкоголизм. Рекламируемый препарат "ГЕП В" не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Согласно свидетельству о государственной регистрации от 01.06.2005 N 77.99.23.3.У.6074.6.05 "ГЕП В" является биологически активной добавкой к пище - источником полиненасыщенных жирных кислот, фосфолипидов, флавоноидов (том 1, л. д. 75). Кроме того, в рекламе утверждается, что лечебный эффект "ГЕП В" подтвержден испытаниями ведущих наркологов. Данная информация недостоверна и вводит потребителей в заблуждение относительно свойств "ГЕП В".
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, потребительских свойствах, об условиях применения товара.
В соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград.
В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
"Япония побеждает диабет! Экстракт Тоути, сенсационное открытие японских ученых позволило значительно повысить качество жизни больных диабетом, направляя их к излечению. Лечение сахарного диабета в Японии принято проводить с помощью рационального питания и группы нутрицевтиков, к которым относится и препарат Экстракт Тоути. Фактически он существенно замедляет, если не останавливает совсем, диабетические осложнения. Получить полную квалифицированную консультацию и заказать японский препарат Экстракт Тоути сегодня можно только в центре Здоровье нации, телефон (495) 646-27-27...". Из рекламы следует, что "Экстракт Тоути" обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение сахарного диабета. Рекламируемый препарат "Экстракт Тоути" не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Согласно свидетельству о государственной регистрации от 28.08.2006 N 77. 99.23.3,У.9160.8.06 "Экстракт Тоути" является биологически активной добавкой к пище - источником ингибитора альфы-глюкозидазы. Кроме того, указанный препарат предлагается заказать по телефону (495) 646-27 27 (том 1, л. д. 79).
В соответствии с постановлением Главного санитарного врача Российской Федерации от 06.03.2007 N 8 "Об усилении надзора за производством и оборотом биологически активных добавок" и в соответствии с частью 7.4.1 Постановления Главного санитарного врача Российской Федерации от 17.04.2003 N 50 "О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПин 2.3.2.1290-03", розничная торговля биологически активными добавками осуществляется только через аптечные учреждения (аптеки, аптечные магазины, аптечные киоски...), специализированные магазины по продаже диетических продуктов, продовольственные магазины (специальные отделы, секции, киоски). Дистанционный способ продаж биологически активных добавок не допускается.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона N 38-ФЗ реклама биологически активных добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными: средствами и (или) обладают лечебными свойствами.
Рекламораспространителем вышеуказанной рекламной продукции является ООО "Агентство "Кавказинтерпресс"" (355002, г. Ставрополь, ул. Лермонтова, 191/43).
Административный орган представил в дело обращения граждан о несоответствии информации, указанной в рекламе, реальным характеристикам белья "Динас", урологического аппарата ЭСРВ-01.
В заявлении об оспаривании решения и предписания общество указывает, что распространение рекламы осуществлялось на основании договоров оказания рекламных услуг, заключенных заявителем с ООО "Эквис" и ООО "Медиа Маркет". Рекламодатели предоставили рекламные макеты, подлежащие размещению; общество разместило рекламу в точном соответствии с представленными макетами рекламных объявлений; стороны исполнили обязательства по договорам.
Решением, оспариваемым обществом, антимонопольный орган признал ненадлежащей рекламу белья "Динас", "Колламин 80 плюс", "Фитогра- f", прибора "Патра", урологического аппарата, "ГЕП В", "Экстракт Тоути", распространенную обществом в газете "Айболит" в связи с нарушением требований пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 9 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, части 1 статьи 7, пункта 3 части 1 статьи 24, пункта 8 части 1 статьи 24, пункта 1 части 1 статьи 25 Закона N 38-ФЗ. Пунктом 2 решения указано о выдаче обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Обществу предписано прекратить распространение указанной рекламы, доказательства чего представить управлению до 30.11.2009 (предписание от 21.10.2009). Как следует из решения управления, основанием для его вынесения явилась необходимость пресечения ненадлежащей рекламы, распространение которой может нанести вред здоровью и благополучию населения, прекратить распространение которой способен рекламораспространитель (общество).
Согласно статье 1 Закона N 38-ФЗ целями этого закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов достоверной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Статьей 33 Закона N 38-ФЗ предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного контроля в сфере рекламы, который вправе, в частности, выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В судебном заседании кассационной инстанции представитель управления пояснил, что оспариваемые ненормативные акты приняты в отношении рекламораспространителя по причине необходимости пресечения ненадлежащей рекламы и неустановления фактического нахождения рекламодателей спорной рекламы. Суд установил и это подтверждается материалами дела, что место нахождения рекламодателей, указанной в решении антимонопольного органа рекламы, установить не представляется возможным. Рекламодатели ООО "Эквис" и ООО "Медиа Маркет" отзывы и пояснения по делу представляли либо через общество, либо посредством электронной почты, без указания адреса и места нахождения организации.
В судебном заседании кассационной инстанции представители общества пояснили, что текст опубликованных рекламных объявлений полностью соответствовал тексту макетов рекламных объявлений, представленных рекламодателями, которые и должны нести ответственность за недостоверную рекламу.
Суд, установив, что в данном случае имела место целенаправленная рекламная акция, направленная на формирование и поддержание интереса к рекламируемым обществом БАДам и способствующая реализации данной продукции, сделал правильный вывод о том, что прекратить распространение ненадлежащей рекламы, в данном случае, способен рекламораспространитель и обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных им требований.
Доказательства того, что оспариваемым решением и предписанием нарушены права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в материалы дела не представлены. Не представлены обществом и доказательства о том, что им принимались меры для соблюдения законодательства о рекламе.
При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.03.2010 по делу N А63-19829/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА ОТ 09.08.2010 ПО ДЕЛУ N А63-19829/2009
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 августа 2010 г. по делу N А63-19829/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 2 августа 2010 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 9 августа 2010 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Зорина Л.В. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Агентство "Кавказинтерпресс"" - Беловой Т.И. (доверенность от 25.02.2010 N 9) и Таранова А.Ф. (доверенность от 15.12.2009), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Силичева М.В. (доверенность от 26.04.2010 N 05/2615), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Эквис" и общества с ограниченной ответственностью "Медиа Маркет", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агентство "Кавказинтерпресс"" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.03.2010 по делу N А63-19829/2009 (судья Алиева А.К.), установил следующее.
ООО "Агентство ""Кавказинтерпресс"" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 21.10.2009 по делу N 107 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 21.10.2009 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 02.03.2010 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "Эквис" и ООО "Медиа Маркет".
Решением от 31.03.2010 суд отказал в удовлетворении требований, сделав вывод о законности и обоснованности вынесенных антимонопольным органом решения и предписания.
В апелляционной инстанции законность и обоснованность судебного акта не проверялись.
Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы полагает, что он не может нести ответственность за вмененные ему правонарушения, поскольку они не охватываются частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Текст опубликованных рекламных объявлений полностью соответствовал тексту макетов объявлений, представленных рекламодателями.
В судебном заседании объявлялись перерывы с 20.07.2010 до 14 час. 00 мин. 27.07.2010 и с 27.07.2010 до 12 час. 30 мин.02.08.2010.
Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, в ходе осуществления государственного контроля за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов управление выявило признаки нарушения законодательства о рекламе - в газете "Айболит" (N 19, сентябрь 2009 г.) опубликованы рекламные объявления биологически активных добавок к пище "КоллАмин 80 Плюс", "Фитогра-f", "ГЕП В", "Экстракт Тоути"; изделий медицинского назначения "Динас", ЭМС-01- "Патра", "ЭСРВ-01". Рекламораспространителем указанной рекламы является общество.
8 октября 2009 года антимонопольный орган возбудил в отношении общества дело N 107 по признакам нарушения пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 1 статьи 7, пункта 3 части 1 статьи 24, пункта 8 части 1 статьи 24, пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". По результатам рассмотрения дела принято решение от 21.10.2009 N 107 о признании рекламы белья "Динас", изделий медицинской техники - прибора "Патра", урологического аппарата "ЭСРВ-01", биологически активных добавок "КоллАмин 80 Плюс", "Фитогра-f", "ГЕП В" и экстра "Тоути", распространенной обществом в газете "Айболит" (N 19, сентябрь 2009 года) ненадлежащей. Обществу, как рекламораспространителю, выдано предписание от 21.10.2009 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Считая, что решение и предписание управления являются незаконными, нарушают его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Общество опубликовало в газете "Айболит" N 19 за сентябрь 2009 года ряд рекламных объявлений. К примеру, "основной элемент в лечении мочеполовой системы, лечебное белье Динас работает 24 часа в сутки, самый эффективный и простой способ борьбы с заболеваниями органов малого таза, уникальные лечебные элементы с нуклеофильным действием делают выздоровление скорым и полным. Динас воздействует на рефлексогенные зоны, в результате очень скоро уходят частые позывы, воспаление неприятные ощущения, боли, в том числе поясничные, нормализуется сон, восстанавливается половое влечение, без лекарств! Без процедур! "Динас" - живите в удовольствие...".
Согласно регистрационному удостоверению от 27.07.2005 N ФС 01012002/2135-05 белье "Динас" является изделием медицинского назначения для лечения и профилактики заболеваний только мочеполовой системы (том 1, л. д. 37). Однако из содержания рекламы следует, что применение белья "Динас" гарантирует излечение не только заболеваний мочеполовой системы, но и запора, радикулита. Кроме того, в рекламе имеется утверждение о том, что белье "Динас" является самым эффективным и простым способом борьбы с заболеваниями органов малого таза.
В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, потребительских свойствах, об условиях применения товара (пункт 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.
"Ваши суставы неуязвимы, "КоллАмин 80 Плюс" является победителем всероссийского проекта Марка года 2008, "КоллАмин 80 Плюс" помогает полностью избавиться от боли, способствует восстановлению хряща, повышает гибкость суставов, природный состав и новейшие технологии делают результат быстрым и эффективным при таких заболеваниях как артрит, артроз...". Из содержания рекламы следует, что "КоллАмин 80 Плюс" обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение болезни суставов и позвоночника. Рекламируемый препарат не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Кроме того, в рекламе утверждается, что "КоллАмин 80 Плюс" является победителем всероссийского проекта "Марка Года 2008". Однако, в соответствии с сертификатом соответствия N МГ RU.027.n0010, выданным НП "Национальный проект "Россия против контрафакта"", БАД "КоллАмин 80 Плюс" прошел только добровольную сертификацию под названием "Марка года", т.е. БАД не принимал участия в конкурсах и победителем в таковых не может быть.
Согласно свидетельству о государственной регистрации от 28.05.2008 N 77.99.23.3.У.4316.5.08 (том 1, л. д. 41) "КоллАмин 80 Плюс" является биологически активной добавкой к пище - источником белка, витаминов Е, С, бета-каротина, флавоноидов, коэнзима Q10 (том 1, л. д. 41).
В соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград.
В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
"Простатиту - нет. Фитогра-f восстанавливает уровень тестостерона до 100%, уменьшает аденому, обеспечивает мощную эрекцию, устраняет простатит, увеличивает размер, результат - здоровая предстательная железа, здоровая сексуальная жизнь...". Из рекламы следует, что "Фитогра-f" обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение заболеваний мочеполовой системы, а также увеличивает размер полового члена. Однако рекламируемый препарат "Фитогра-f" не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Согласно свидетельству о государственной регистрации от 07.07.2005 N 77.99.23.3.У.7479.7.05 "Фитогра-f" является биологически активной добавкой к пище для мужчин, источником панаксозидов, сапонинов (том 1, л. д. 48).
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, потребительских свойствах, об условиях применения товара.
В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
"Суставы: операция или инновация? Пользуйтесь прибором Патра, в любом возрасте и в любой стадии заболевания Патра реанимирует опорно-двигательный аппарат, высокотехнологичные электроды побеждают артриты, артрозы, межпозвоночную грыжу, остеохондроз. Последуйте примеру тех, кто уже выздоровел. Для ветеранов труда 45-процентная скидка...".
Согласно регистрационному удостоверению от 15.07.2004 N ФС 022а2003/0295-04 ЭМС-01 "ПАТРА" является изделием медицинской техники - электромиостимулятором двухрежимным в комплекте с электродами (том 1, л. д. 55). Из текста рекламы следует, что применение прибора "Патра" гарантирует излечение заболеваний опорно-двигательного аппарата. Реклама не содержит информации о том, какой период времени действует 45-процентная скидка для ветеранов труда, тогда как срок предоставления скидки является существенной информацией и его отсутствие в рекламе может обмануть ожидания потребителей относительно возможности приобретения товара со скидкой.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.
"Мужская эволюция, комментирует Филатов М.Ю., урологический аппарат разработан с использованием новейших мировых технологий. У меня простатит и аденома, естественно о потенции речи нет, наслышан от знакомых о чудодейственном урологическом аппарате в рамках антикризисной программы. За короткий срок урологический аппарат восстанавливает напор при мочеиспускании, эрекцию и половое влечение, устраняет частые позывы к мочеиспусканию, боль и тяжесть в паху...". Согласно регистрационному удостоверению от 05.12.2005 N ФС 022а1740/2609-05 ЭСРВ-01 является изделием медицинской техники - стимулятором электронным ректально-вагинальным (том 1, л. д. 67). В указанной рекламе отсутствует название урологического аппарата, что является существенной информацией для потребителей. Из текста рекламы следует, что применение урологического прибора гарантирует в короткий срок излечение заболеваний мочеполовой системы. Кроме того, реклама содержит выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием урологического аппарата. Также в рекламе отсутствует часть существенной информации относительно того, что такое антикризисная программа, чем искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.
"Российский алкоголизм попался на индийскую удочку. ГЕП В - крупнейшее открытие в борьбе с алкоголизмом, благодаря которому от алкогольной зависимости избавились тысячи людей. ГЕП В устраняет тягу к алкоголю, нормализует функции гипоталамуса, восстанавливает психоэмоциональные процессы, регенирирует клетки печени, применяется при сопутствующих заболеваниях, подтверждено испытаниями ведущих наркологов". Из рекламы следует, что "ГЕП В" обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение болезни - алкоголизм. Рекламируемый препарат "ГЕП В" не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Согласно свидетельству о государственной регистрации от 01.06.2005 N 77.99.23.3.У.6074.6.05 "ГЕП В" является биологически активной добавкой к пище - источником полиненасыщенных жирных кислот, фосфолипидов, флавоноидов (том 1, л. д. 75). Кроме того, в рекламе утверждается, что лечебный эффект "ГЕП В" подтвержден испытаниями ведущих наркологов. Данная информация недостоверна и вводит потребителей в заблуждение относительно свойств "ГЕП В".
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, потребительских свойствах, об условиях применения товара.
В соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград.
В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
"Япония побеждает диабет! Экстракт Тоути, сенсационное открытие японских ученых позволило значительно повысить качество жизни больных диабетом, направляя их к излечению. Лечение сахарного диабета в Японии принято проводить с помощью рационального питания и группы нутрицевтиков, к которым относится и препарат Экстракт Тоути. Фактически он существенно замедляет, если не останавливает совсем, диабетические осложнения. Получить полную квалифицированную консультацию и заказать японский препарат Экстракт Тоути сегодня можно только в центре Здоровье нации, телефон (495) 646-27-27...". Из рекламы следует, что "Экстракт Тоути" обладает лечебным эффектом и положительным влиянием на течение сахарного диабета. Рекламируемый препарат "Экстракт Тоути" не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Согласно свидетельству о государственной регистрации от 28.08.2006 N 77. 99.23.3,У.9160.8.06 "Экстракт Тоути" является биологически активной добавкой к пище - источником ингибитора альфы-глюкозидазы. Кроме того, указанный препарат предлагается заказать по телефону (495) 646-27 27 (том 1, л. д. 79).
В соответствии с постановлением Главного санитарного врача Российской Федерации от 06.03.2007 N 8 "Об усилении надзора за производством и оборотом биологически активных добавок" и в соответствии с частью 7.4.1 Постановления Главного санитарного врача Российской Федерации от 17.04.2003 N 50 "О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПин 2.3.2.1290-03", розничная торговля биологически активными добавками осуществляется только через аптечные учреждения (аптеки, аптечные магазины, аптечные киоски...), специализированные магазины по продаже диетических продуктов, продовольственные магазины (специальные отделы, секции, киоски). Дистанционный способ продаж биологически активных добавок не допускается.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона N 38-ФЗ реклама биологически активных добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными: средствами и (или) обладают лечебными свойствами.
Рекламораспространителем вышеуказанной рекламной продукции является ООО "Агентство "Кавказинтерпресс"" (355002, г. Ставрополь, ул. Лермонтова, 191/43).
Административный орган представил в дело обращения граждан о несоответствии информации, указанной в рекламе, реальным характеристикам белья "Динас", урологического аппарата ЭСРВ-01.
В заявлении об оспаривании решения и предписания общество указывает, что распространение рекламы осуществлялось на основании договоров оказания рекламных услуг, заключенных заявителем с ООО "Эквис" и ООО "Медиа Маркет". Рекламодатели предоставили рекламные макеты, подлежащие размещению; общество разместило рекламу в точном соответствии с представленными макетами рекламных объявлений; стороны исполнили обязательства по договорам.
Решением, оспариваемым обществом, антимонопольный орган признал ненадлежащей рекламу белья "Динас", "Колламин 80 плюс", "Фитогра- f", прибора "Патра", урологического аппарата, "ГЕП В", "Экстракт Тоути", распространенную обществом в газете "Айболит" в связи с нарушением требований пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 9 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, части 1 статьи 7, пункта 3 части 1 статьи 24, пункта 8 части 1 статьи 24, пункта 1 части 1 статьи 25 Закона N 38-ФЗ. Пунктом 2 решения указано о выдаче обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Обществу предписано прекратить распространение указанной рекламы, доказательства чего представить управлению до 30.11.2009 (предписание от 21.10.2009). Как следует из решения управления, основанием для его вынесения явилась необходимость пресечения ненадлежащей рекламы, распространение которой может нанести вред здоровью и благополучию населения, прекратить распространение которой способен рекламораспространитель (общество).
Согласно статье 1 Закона N 38-ФЗ целями этого закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов достоверной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Статьей 33 Закона N 38-ФЗ предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного контроля в сфере рекламы, который вправе, в частности, выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В судебном заседании кассационной инстанции представитель управления пояснил, что оспариваемые ненормативные акты приняты в отношении рекламораспространителя по причине необходимости пресечения ненадлежащей рекламы и неустановления фактического нахождения рекламодателей спорной рекламы. Суд установил и это подтверждается материалами дела, что место нахождения рекламодателей, указанной в решении антимонопольного органа рекламы, установить не представляется возможным. Рекламодатели ООО "Эквис" и ООО "Медиа Маркет" отзывы и пояснения по делу представляли либо через общество, либо посредством электронной почты, без указания адреса и места нахождения организации.
В судебном заседании кассационной инстанции представители общества пояснили, что текст опубликованных рекламных объявлений полностью соответствовал тексту макетов рекламных объявлений, представленных рекламодателями, которые и должны нести ответственность за недостоверную рекламу.
Суд, установив, что в данном случае имела место целенаправленная рекламная акция, направленная на формирование и поддержание интереса к рекламируемым обществом БАДам и способствующая реализации данной продукции, сделал правильный вывод о том, что прекратить распространение ненадлежащей рекламы, в данном случае, способен рекламораспространитель и обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных им требований.
Доказательства того, что оспариваемым решением и предписанием нарушены права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в материалы дела не представлены. Не представлены обществом и доказательства о том, что им принимались меры для соблюдения законодательства о рекламе.
При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.03.2010 по делу N А63-19829/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Л.Н.ВОЛОВИК
Судьи
Л.В.ЗОРИН
Л.А.ТРИФОНОВА
Л.Н.ВОЛОВИК
Судьи
Л.В.ЗОРИН
Л.А.ТРИФОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)