Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2012 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Соловьевой М.В.
судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сараевой Е.А.
при участии:
от заявителя: Скибинская Е.А. по доверенности от 01.01.2012 г.
от заинтересованного лица: Скутнева К.В. по доверенности от 12.01.2012 г. N 14,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Связной Логистика"
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2012 по делу N А53-3753/2012 принятого в составе судьи Сурмаляна Г.А.
по заявлению закрытого акционерного общества "Связной Логистика"
к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 10.10.2011 г. по делу N 1221/04,
установил:
закрытое акционерное общество "Связной Логистика" (далее - ЗАО "Связной Логистика", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 10.10.2011 г. по делу N 1221/04.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что решением УФАС по Ростовской области правомерно признана ненадлежащей реклама, расположенная по адресу: г. Ростов-на-Дону, б-р Комарова, 12/1 следующего содержания: "ACER Дари сейчас - плати потом. Нетбук ACEROneD255.10.3 LED дисплей. Процессор IntelAtomN 450. - 8 часов автономной работы. 0% КРЕДИТ. 6 месяцев без переплаты. 11490-8 800 7 000 777. www.svyaznov.ru. Связной", как не соответствующая части 3, 7 статьи 5, части 1, 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".
Закрытое акционерное общество "Связной Логистика" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Поскольку судом первой инстанции не приведены критерии оценки ненадлежащей рекламы, а в проведении судебной экспертизы об установлении обстоятельств имеющих существенное значение для дела (читаемость текста) судом обществу было отказано. При этом указал, что ФАС наделило полномочиями УФАС по РО на возбуждение одного дела по факту распространения указанной рекламы, а не нескольких дел которые возбуждены УФАС по РО в отношении ЗАО "Связной Логистика". В момент возбуждения УФАС по РО дела N 1221/04 в отношении общества по факту распространения рекламы "0% кредит на 6 месяцев без переплаты" на территории Российской Федерации уже было возбуждено дело N 3-28-31/77-11 от 08.08.2011 г. УФАС по Москве. Таким образом общество пришло к выводу об отсутствии у антимонопольного органа права по возбуждению в отношении ЗАО "Связной Логистика" дела N 1221/04.
В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО указало, что 16.08.2011 г. ФАС России на основании п. 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, делегировало Ростовское УФАС России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении ЗАО "Связной "Логистика" по факту распространения в г. Ростов-на-Дону рекламы магазина "Связной" с выражением "0% кредит на 6 месяцев без переплаты", содержащей признаки нарушения ч. 3, 7 ст. 5, ч. ч. 1, 3 ст. 28 "О рекламе". При этом указал, что отсутствие в ФЗ "О рекламе" указания определенного размера шрифта, не дает право рекламодателю размещать шрифт любого размера. Используемый в спорной рекламе шрифт, стиль и метод написания (на боковой части рекламного плаката сверху вниз на светлом фоне) текста об условиях предоставления кредита не позволяют потребителю воспринимать ее при используемом способе распространения.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
Представитель УФАС по РО считает апелляционную жалобу подлежащей отклонению по основаниям, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу от 18.05.2012 г. N 5768/04.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела 11.12.2010 г. в ходе проведения проверки законодательства о рекламе специалистом Управления выявлена рекламная конструкция (щит), расположенная по адресу: г. Ростов-на-Дону, бульвар Комарова, 12/1, содержащая рекламу следующего содержания: "ACER. Дари сейчас - плати потом. Нетбук Acer Aspire One D255. 10'3 LED дисплей. Процессор Intel Atom N 450. 8 часов автономной работы. 0% КРЕДИТ. 6 месяцев без переплаты. 11490.- 8 800 7 000 777. www.svyaznov.ru. Связной".
При этом, в тексте вышеназванной рекламы крупным шрифтом указывались только условия предоставления финансовой услуги: "0% кредит 6 месяцев без переплаты", остальные условия предоставления кредита, напечатаны мелким шрифтом, не поддающиеся прочтению без специальных средств.
Из содержания вышеуказанной рекламы следует, что речь идет о предоставлении кредита (0% на 6 месяцев без переплаты), то есть рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания лиц, заинтересовавшихся услугой, по предоставлению кредита при приобретении товара (Нетбука).
Выявленные нарушения зафиксированы в акте N 166 от 11.12.2010 г.
В связи с этим, решением Управления от 10.10.2011 г. указанная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования частей 3, 7 статьи 5, частей 1, 3 статьи 28 Федерального закона "О рекламе".
Не согласившись с указанным решением Управления, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.
Апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ (далее - Федеральный закон "О рекламе") рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).
При таких обстоятельствах вся информация, изложенная в рекламе, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.
Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе"). В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
На основании части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение, в том числе требований, установленных статьями 24 и 28 Федерального закона "О рекламе".
В силу части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В силу части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 названного Федерального закона.
Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
01.04.2010 г. между закрытым акционерным обществом "Карат-Русс Медиа" (исполнитель) и закрытым акционерным обществом "Связной Логистика" (заказчик) заключен договор N К-08/2010, предметом которого является оказание (выполнение следующих услуг (работ): производство рекламно-информационных материалов; размещение рекламно-информационных материалов на объектах наружной рекламы, средствах массовой информации и в Интернете в соответствии с приложениями к договору; иные согласованные виды работ.
Таким образом закрытое акционерное общество "Связной Логистика" в данном случае является рекламодателем.
Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы. Закон обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге. При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.
При этом, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество), а также не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (части 1 - 3 статьи 28 Федерального закона "О рекламе").
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.
Как следует из материалов дела общество, являясь рекламодателем, допустило размещение в г. Ростове-на-Дону по адресу: бульвар Комарова, 12/1, рекламной конструкции (щит), на котором распространяется реклама финансовой услуги (кредит), в которой крупным шрифтом выделено наиболее привлекательное для потребителя условие - "0% кредит 6 месяцев без переплаты", остальные условия предоставления кредита, размещены мелким, нечитаемым шрифтом на боковой части рекламного плаката вертикально снизу вверх по отношению к основному рекламному тексту.
Вместе с тем, для оценки восприятия потребителем текста рекламы учитываются в совокупности и взаимной связи ряд объективных признаков распространения рекламных материалов: место размещения рекламной конструкции (пешеходная зона, перекресток, над проезжей частью дороги и т.п.), расположение текста рекламы (вертикально, горизонтально) на рекламном носителе, шрифт текста рекламы, цвет и фон шрифта (с точки зрения простоты визуального восприятия), и его сочетание с текстом рекламы.
В данном случае спорная реклама является наружной, направлена на импульсивное восприятие информации потребителями, размещена с помощью средств стабильного территориального размещения - щита, расположенного вдоль проезжей части; в правой части рекламного плаката крупным шрифтом размещена надпись: "0% кредит на 6 месяцев без переплаты", вертикально по отношению к данной надписи у левого края рекламного плаката мелким шрифтом содержится информация об условиях предоставления кредита, сведения об условиях кредита напечатаны на светлом фоне белыми буквами. При этом, размер шрифта, которым обозначена информация о ставке банковского вклада и шрифт текста рекламы, содержащий условия о предоставлении вклада, значительно отличаются по размеру. Основными потребителями вышеназванной рекламы необходимо рассматривать водителей и пассажиров транспортных средств, движущихся по проезжей части.
При этом, используемый в спорной рекламе шрифт, стиль и метод написания (на боковой в части рекламного плаката сверху вниз на светлом фоне) текста об условиях предоставления банковского вклада и с учетом места ее размещения (вдоль проезжей части) не позволяют потребителю воспринимать ее при используемом способе распространения.
Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод общества о том, что в действиях общества отсутствуют нарушения законодательства о рекламе, поскольку совокупность указанных обстоятельств размещения рекламы, таких как: место расположение рекламной конструкции (вдоль проезжей части); ограниченное время считывания информации; расположение информации об условиях предоставления кредита (вертикально снизу вверх по отношению к остальному тексту рекламы на светлом фоне белым шрифтом), размер шрифта, которым написаны существенные условия предоставления банковского вклада; белые буквы на светлом фоне свидетельствует о том, что при приближении потребителя к рекламной конструкции на максимально близкое расстояние визуальный прием подачи информации, использованный рекламодателем, не позволяет потребителям воспринять полный текст рекламы, делая доступным только основной текст: "0% кредит на 6 месяцев без переплаты".
Таким образом, все вышеперечисленные параметры делают информацию об условиях предоставления финансовой услуги (кредита) нечитаемой.
Представители общества в обоснование своей позиции о читаемости текста рекламы в спорной части представили макет в размере 42 см x 68 см.
При этом представленный в суд первой инстанции макет уменьшенный до стандартных размеров (формат А4), то есть примерно в 6 раз, не может подтвердить обстоятельств, которые исследовались антимонопольным органом в ходе проведения проверки.
Согласно пункту 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязуется возвратить денежную сумму и уплатить проценты на нее по кредитному договору банку или иной кредитной организации (кредитору) предоставившей денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором. Таким образом, кредитный договор является возмездным.
То есть, указание в рекламе на то, что кредит предоставляется на безвозмездной основе (0% кредит на 6 месяцев без переплаты) - является недостоверной информацией.
При этом формальное присутствие в рекламе финансовой услуги (кредит) условий, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителям прочесть информацию об условиях предоставления кредита, не может рассматриваться как их наличие поскольку потребитель вводился в заблуждение в отношении условий предлагаемой услуги и возможностей ее получения.
Кроме того, реклама финансовой услуги направлена на формирование у потребителей желания воспользоваться ею, поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что отсутствие существенной информации о рекламируемой услуге, направлено на умышленное создание об объекте рекламирования (приобретение нетбука в кредит 0% на 6 месяцев без переплаты) впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам - условиям приобретения товара.
Довод заявителя о том, что метод визуального осмотра не устанавливает фактическую читаемость текста рекламы, не принимается судом, поскольку в данном случае при оценке размещенной обществом рекламы необходимо исходить с позиции рядового потребителя. При оценке текста размещенной рекламы действующему законодательству Управление правильно оценивало восприятие текста рекламы с точки зрения объективных признаков распространения рекламных материалов, указанных выше, в связи с чем, необходимости в проведении специального исследования не имелось, судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство заявителя о проведении судебной экспертизы на предмет читаемости текста размещенного на рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, бульвар Комарова, 12/1.
Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что в Законе "О рекламе" не регламентирован размер шрифта рекламы, поскольку это не означает, что размер шрифта может быть любым, как следует из положений статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя. Информация, указанная в рекламе мелким шрифтом, не может быть доведена до потребителя надлежащим образом, в связи с чем, потребитель вводится в заблуждение в отношении предлагаемой услуги. Использованный в рекламном тексте шрифт своим размером должен обеспечить нормальное восприятие всего содержания рекламной надписи, без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части.
Исследуемая наружная реклама направлена на восприятие информации потребителями, при этом формальное присутствие в рекламе спорных условий и сведений, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом не позволяет потребителю воспринимать эти сведения, что равноценно отсутствию таких сведений.
При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что реклама, размещенная по адресу: г. Ростов-на-Дону, бульвар Комарова, 12/1, содержащая рекламу следующего содержания: "ACER. Дари сейчас - плати потом. Нетбук Acer Aspire One D255. 10'3 LED дисплей. Процессор Intel Atom N 450. 8 часов автономной работы. 0% КРЕДИТ. 6 месяцев без переплаты. 11490. - 8 800 7 000 777. www.svyaznov.ru. Связной" является ненадлежащей, поскольку не соответствует требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".
При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о том, что у Управления отсутствовали правовые основания для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе, поскольку ранее Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе при размещении рекламы финансовой услуги по следующим основаниям.
Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.08.2011 г. возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе при рекламировании иного товара и размещенной на территории Российской Федерации, в том числе г. Москва. В связи с этим, у Управления отсутствовали основания для прекращения производства по признакам нарушения законодательства о рекламе при рекламировании данного товара.
16.08.2011 г. ФАС России на основании п. 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, наделил Ростовской УФАС России полномочиями на возбуждении и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении ЗАО "Связной "Логистика" по факту распространения в г. Ростов-на-Дону рекламы магазина "Связной" с выражением "0% кредит на 6 месяцев без переплаты", содержащей признаки нарушения частей 3, 7 статьи 5, частей 1, 2, 3 статьи 28 "О рекламе".
Довод апелляционной жалобы о том, что Управление должно было передать дело о нарушении законодательств о рекламе в антимонопольной орган по месту нахождения заявителя, то есть в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила).
Согласно пунктам 3 - 5 Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.
При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.
В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.
Таким образом, в случае подведомственности двум или более территориальным органам, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы самостоятельно выбирает: либо передает дело в территориальный орган по месту нахождения заявителя, либо ходатайствует о наделении полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела.
При таких обстоятельствах, Управление имело полномочия на возбуждение дела о нарушении законодательства о рекламе в отношении общества по выявленному факту.
Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.
Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.
С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Излишне уплаченная госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб. уплаченная по платежному поручению N 56234 от 13.03.2012 г. подлежит возврату из федерального бюджета РФ ЗАО "Связной Логистика".
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2012 по делу N А53-3753/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Возвратить закрытому акционерному обществу "Связной Логистика" из федерального бюджета РФ излишне уплаченную госпошлину в сумме 1000 руб. уплаченную по платежному поручению N 56234 от 13.03.2012 г.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
М.В.СОЛОВЬЕВА
Судьи
О.А.СУЛИМЕНКО
С.С.ФИЛИМОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.05.2012 N 15АП-4510/2012 ПО ДЕЛУ N А53-3753/2012
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 мая 2012 г. N 15АП-4510/2012
Дело N А53-3753/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2012 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Соловьевой М.В.
судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сараевой Е.А.
при участии:
от заявителя: Скибинская Е.А. по доверенности от 01.01.2012 г.
от заинтересованного лица: Скутнева К.В. по доверенности от 12.01.2012 г. N 14,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Связной Логистика"
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2012 по делу N А53-3753/2012 принятого в составе судьи Сурмаляна Г.А.
по заявлению закрытого акционерного общества "Связной Логистика"
к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 10.10.2011 г. по делу N 1221/04,
установил:
закрытое акционерное общество "Связной Логистика" (далее - ЗАО "Связной Логистика", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 10.10.2011 г. по делу N 1221/04.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что решением УФАС по Ростовской области правомерно признана ненадлежащей реклама, расположенная по адресу: г. Ростов-на-Дону, б-р Комарова, 12/1 следующего содержания: "ACER Дари сейчас - плати потом. Нетбук ACEROneD255.10.3 LED дисплей. Процессор IntelAtomN 450. - 8 часов автономной работы. 0% КРЕДИТ. 6 месяцев без переплаты. 11490-8 800 7 000 777. www.svyaznov.ru. Связной", как не соответствующая части 3, 7 статьи 5, части 1, 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".
Закрытое акционерное общество "Связной Логистика" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Поскольку судом первой инстанции не приведены критерии оценки ненадлежащей рекламы, а в проведении судебной экспертизы об установлении обстоятельств имеющих существенное значение для дела (читаемость текста) судом обществу было отказано. При этом указал, что ФАС наделило полномочиями УФАС по РО на возбуждение одного дела по факту распространения указанной рекламы, а не нескольких дел которые возбуждены УФАС по РО в отношении ЗАО "Связной Логистика". В момент возбуждения УФАС по РО дела N 1221/04 в отношении общества по факту распространения рекламы "0% кредит на 6 месяцев без переплаты" на территории Российской Федерации уже было возбуждено дело N 3-28-31/77-11 от 08.08.2011 г. УФАС по Москве. Таким образом общество пришло к выводу об отсутствии у антимонопольного органа права по возбуждению в отношении ЗАО "Связной Логистика" дела N 1221/04.
В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО указало, что 16.08.2011 г. ФАС России на основании п. 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, делегировало Ростовское УФАС России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении ЗАО "Связной "Логистика" по факту распространения в г. Ростов-на-Дону рекламы магазина "Связной" с выражением "0% кредит на 6 месяцев без переплаты", содержащей признаки нарушения ч. 3, 7 ст. 5, ч. ч. 1, 3 ст. 28 "О рекламе". При этом указал, что отсутствие в ФЗ "О рекламе" указания определенного размера шрифта, не дает право рекламодателю размещать шрифт любого размера. Используемый в спорной рекламе шрифт, стиль и метод написания (на боковой части рекламного плаката сверху вниз на светлом фоне) текста об условиях предоставления кредита не позволяют потребителю воспринимать ее при используемом способе распространения.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
Представитель УФАС по РО считает апелляционную жалобу подлежащей отклонению по основаниям, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу от 18.05.2012 г. N 5768/04.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела 11.12.2010 г. в ходе проведения проверки законодательства о рекламе специалистом Управления выявлена рекламная конструкция (щит), расположенная по адресу: г. Ростов-на-Дону, бульвар Комарова, 12/1, содержащая рекламу следующего содержания: "ACER. Дари сейчас - плати потом. Нетбук Acer Aspire One D255. 10'3 LED дисплей. Процессор Intel Atom N 450. 8 часов автономной работы. 0% КРЕДИТ. 6 месяцев без переплаты. 11490.- 8 800 7 000 777. www.svyaznov.ru. Связной".
При этом, в тексте вышеназванной рекламы крупным шрифтом указывались только условия предоставления финансовой услуги: "0% кредит 6 месяцев без переплаты", остальные условия предоставления кредита, напечатаны мелким шрифтом, не поддающиеся прочтению без специальных средств.
Из содержания вышеуказанной рекламы следует, что речь идет о предоставлении кредита (0% на 6 месяцев без переплаты), то есть рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания лиц, заинтересовавшихся услугой, по предоставлению кредита при приобретении товара (Нетбука).
Выявленные нарушения зафиксированы в акте N 166 от 11.12.2010 г.
В связи с этим, решением Управления от 10.10.2011 г. указанная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования частей 3, 7 статьи 5, частей 1, 3 статьи 28 Федерального закона "О рекламе".
Не согласившись с указанным решением Управления, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.
Апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ (далее - Федеральный закон "О рекламе") рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).
При таких обстоятельствах вся информация, изложенная в рекламе, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.
Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе"). В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
На основании части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение, в том числе требований, установленных статьями 24 и 28 Федерального закона "О рекламе".
В силу части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В силу части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 названного Федерального закона.
Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
01.04.2010 г. между закрытым акционерным обществом "Карат-Русс Медиа" (исполнитель) и закрытым акционерным обществом "Связной Логистика" (заказчик) заключен договор N К-08/2010, предметом которого является оказание (выполнение следующих услуг (работ): производство рекламно-информационных материалов; размещение рекламно-информационных материалов на объектах наружной рекламы, средствах массовой информации и в Интернете в соответствии с приложениями к договору; иные согласованные виды работ.
Таким образом закрытое акционерное общество "Связной Логистика" в данном случае является рекламодателем.
Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы. Закон обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге. При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.
При этом, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество), а также не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (части 1 - 3 статьи 28 Федерального закона "О рекламе").
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.
Как следует из материалов дела общество, являясь рекламодателем, допустило размещение в г. Ростове-на-Дону по адресу: бульвар Комарова, 12/1, рекламной конструкции (щит), на котором распространяется реклама финансовой услуги (кредит), в которой крупным шрифтом выделено наиболее привлекательное для потребителя условие - "0% кредит 6 месяцев без переплаты", остальные условия предоставления кредита, размещены мелким, нечитаемым шрифтом на боковой части рекламного плаката вертикально снизу вверх по отношению к основному рекламному тексту.
Вместе с тем, для оценки восприятия потребителем текста рекламы учитываются в совокупности и взаимной связи ряд объективных признаков распространения рекламных материалов: место размещения рекламной конструкции (пешеходная зона, перекресток, над проезжей частью дороги и т.п.), расположение текста рекламы (вертикально, горизонтально) на рекламном носителе, шрифт текста рекламы, цвет и фон шрифта (с точки зрения простоты визуального восприятия), и его сочетание с текстом рекламы.
В данном случае спорная реклама является наружной, направлена на импульсивное восприятие информации потребителями, размещена с помощью средств стабильного территориального размещения - щита, расположенного вдоль проезжей части; в правой части рекламного плаката крупным шрифтом размещена надпись: "0% кредит на 6 месяцев без переплаты", вертикально по отношению к данной надписи у левого края рекламного плаката мелким шрифтом содержится информация об условиях предоставления кредита, сведения об условиях кредита напечатаны на светлом фоне белыми буквами. При этом, размер шрифта, которым обозначена информация о ставке банковского вклада и шрифт текста рекламы, содержащий условия о предоставлении вклада, значительно отличаются по размеру. Основными потребителями вышеназванной рекламы необходимо рассматривать водителей и пассажиров транспортных средств, движущихся по проезжей части.
При этом, используемый в спорной рекламе шрифт, стиль и метод написания (на боковой в части рекламного плаката сверху вниз на светлом фоне) текста об условиях предоставления банковского вклада и с учетом места ее размещения (вдоль проезжей части) не позволяют потребителю воспринимать ее при используемом способе распространения.
Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод общества о том, что в действиях общества отсутствуют нарушения законодательства о рекламе, поскольку совокупность указанных обстоятельств размещения рекламы, таких как: место расположение рекламной конструкции (вдоль проезжей части); ограниченное время считывания информации; расположение информации об условиях предоставления кредита (вертикально снизу вверх по отношению к остальному тексту рекламы на светлом фоне белым шрифтом), размер шрифта, которым написаны существенные условия предоставления банковского вклада; белые буквы на светлом фоне свидетельствует о том, что при приближении потребителя к рекламной конструкции на максимально близкое расстояние визуальный прием подачи информации, использованный рекламодателем, не позволяет потребителям воспринять полный текст рекламы, делая доступным только основной текст: "0% кредит на 6 месяцев без переплаты".
Таким образом, все вышеперечисленные параметры делают информацию об условиях предоставления финансовой услуги (кредита) нечитаемой.
Представители общества в обоснование своей позиции о читаемости текста рекламы в спорной части представили макет в размере 42 см x 68 см.
При этом представленный в суд первой инстанции макет уменьшенный до стандартных размеров (формат А4), то есть примерно в 6 раз, не может подтвердить обстоятельств, которые исследовались антимонопольным органом в ходе проведения проверки.
Согласно пункту 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязуется возвратить денежную сумму и уплатить проценты на нее по кредитному договору банку или иной кредитной организации (кредитору) предоставившей денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором. Таким образом, кредитный договор является возмездным.
То есть, указание в рекламе на то, что кредит предоставляется на безвозмездной основе (0% кредит на 6 месяцев без переплаты) - является недостоверной информацией.
При этом формальное присутствие в рекламе финансовой услуги (кредит) условий, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителям прочесть информацию об условиях предоставления кредита, не может рассматриваться как их наличие поскольку потребитель вводился в заблуждение в отношении условий предлагаемой услуги и возможностей ее получения.
Кроме того, реклама финансовой услуги направлена на формирование у потребителей желания воспользоваться ею, поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что отсутствие существенной информации о рекламируемой услуге, направлено на умышленное создание об объекте рекламирования (приобретение нетбука в кредит 0% на 6 месяцев без переплаты) впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам - условиям приобретения товара.
Довод заявителя о том, что метод визуального осмотра не устанавливает фактическую читаемость текста рекламы, не принимается судом, поскольку в данном случае при оценке размещенной обществом рекламы необходимо исходить с позиции рядового потребителя. При оценке текста размещенной рекламы действующему законодательству Управление правильно оценивало восприятие текста рекламы с точки зрения объективных признаков распространения рекламных материалов, указанных выше, в связи с чем, необходимости в проведении специального исследования не имелось, судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство заявителя о проведении судебной экспертизы на предмет читаемости текста размещенного на рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, бульвар Комарова, 12/1.
Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что в Законе "О рекламе" не регламентирован размер шрифта рекламы, поскольку это не означает, что размер шрифта может быть любым, как следует из положений статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя. Информация, указанная в рекламе мелким шрифтом, не может быть доведена до потребителя надлежащим образом, в связи с чем, потребитель вводится в заблуждение в отношении предлагаемой услуги. Использованный в рекламном тексте шрифт своим размером должен обеспечить нормальное восприятие всего содержания рекламной надписи, без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части.
Исследуемая наружная реклама направлена на восприятие информации потребителями, при этом формальное присутствие в рекламе спорных условий и сведений, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом не позволяет потребителю воспринимать эти сведения, что равноценно отсутствию таких сведений.
При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что реклама, размещенная по адресу: г. Ростов-на-Дону, бульвар Комарова, 12/1, содержащая рекламу следующего содержания: "ACER. Дари сейчас - плати потом. Нетбук Acer Aspire One D255. 10'3 LED дисплей. Процессор Intel Atom N 450. 8 часов автономной работы. 0% КРЕДИТ. 6 месяцев без переплаты. 11490. - 8 800 7 000 777. www.svyaznov.ru. Связной" является ненадлежащей, поскольку не соответствует требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".
При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о том, что у Управления отсутствовали правовые основания для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе, поскольку ранее Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе при размещении рекламы финансовой услуги по следующим основаниям.
Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.08.2011 г. возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе при рекламировании иного товара и размещенной на территории Российской Федерации, в том числе г. Москва. В связи с этим, у Управления отсутствовали основания для прекращения производства по признакам нарушения законодательства о рекламе при рекламировании данного товара.
16.08.2011 г. ФАС России на основании п. 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, наделил Ростовской УФАС России полномочиями на возбуждении и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении ЗАО "Связной "Логистика" по факту распространения в г. Ростов-на-Дону рекламы магазина "Связной" с выражением "0% кредит на 6 месяцев без переплаты", содержащей признаки нарушения частей 3, 7 статьи 5, частей 1, 2, 3 статьи 28 "О рекламе".
Довод апелляционной жалобы о том, что Управление должно было передать дело о нарушении законодательств о рекламе в антимонопольной орган по месту нахождения заявителя, то есть в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила).
Согласно пунктам 3 - 5 Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.
При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.
В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.
Таким образом, в случае подведомственности двум или более территориальным органам, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы самостоятельно выбирает: либо передает дело в территориальный орган по месту нахождения заявителя, либо ходатайствует о наделении полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела.
При таких обстоятельствах, Управление имело полномочия на возбуждение дела о нарушении законодательства о рекламе в отношении общества по выявленному факту.
Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.
Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.
С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Излишне уплаченная госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб. уплаченная по платежному поручению N 56234 от 13.03.2012 г. подлежит возврату из федерального бюджета РФ ЗАО "Связной Логистика".
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2012 по делу N А53-3753/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Возвратить закрытому акционерному обществу "Связной Логистика" из федерального бюджета РФ излишне уплаченную госпошлину в сумме 1000 руб. уплаченную по платежному поручению N 56234 от 13.03.2012 г.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
М.В.СОЛОВЬЕВА
Судьи
О.А.СУЛИМЕНКО
С.С.ФИЛИМОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)