Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2010.
Постановление в полном объеме изготовлено 17.12.2010.
Первый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Захаровой Т.А.,
судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Нижегородская сотовая связь"
на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2010
по делу N А43-22256/2010,
принятое судьей Мустафаевым Г.И.
по заявлению закрытого акционерного общества "Нижегородская сотовая связь" о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.04.2010 N 380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 о привлечении к административной ответственности и решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.08.2010 по делу ПП.08.10.07 об административном правонарушении,
при участии в судебном заседании представителей:
- закрытого акционерного общества "Нижегородская сотовая связь" - Мишенковой Ю.В. по доверенности от 18.01.2010 N 89 сроком действия до 31.12.2010);
- Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Филатовой Е.А. по доверенности от 21.06.2010 N 07/6224 сроком действия один год, и
установил:
закрытое акционерное общество "Нижегородская сотовая связь" (далее - Общество, ЗАО "НСС") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, административный орган) от 13.04.2010 N 380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за нарушение законодательства о рекламе, а также решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.08.2010 по делу ПП.08.10.07 об административном правонарушении по жалобе Общества.
К участию в деле также привлечена Федеральная антимонопольная служба России.
Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2010 в удовлетворении заявления отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "НСС" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.
В судебном заседании представители Общества и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.
Федеральная антимонопольная служба, надлежащим образом извещенная о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечила, направила в адрес суда письменные пояснения по делу. А также ходатайство о рассмотрении дела без участия ее представителя.
Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившегося представителя Федеральной антимонопольной службы России.
Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Установлено по делу, что в ходе осуществления контроля за соблюдением требований рекламного законодательства на территории Нижегородской области должностные лица Управления выявили, что в декабре 2009 года - январе 2010 года ЗАО "НСС" распространяло в виде СМС-сообщения не соответствующее требованиям законодательства о рекламе рекламное сообщение следующего содержания: "Бесплатные звонки абонентам НСС с услугой ББС. Подключение по тел. 185". Рекламодателем выявленных СМС-сообщений также являлось ЗАО "Нижегородская сотовая связь".
Усмотрев в действиях юридического лица состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностное лицо Управления 01.04.2010 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10.
13.04.2010 заместитель руководителя Управления по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынес постановление N 380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 о привлечении ЗАО "НСС" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб.
Не согласившись с принятым постановлением, Общество обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу России, которая решением от 12.08.2010 по делу ПП.08.10.07 об административном правонарушении отказала Общества в удовлетворении жалобы.
Не согласившись с постановлением Управления и решением вышестоящего административного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 5, 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из доказанности административным органом факта совершения Обществом правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также правомерности решения Федеральной антимонопольной службы России.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания апелляционной жалобы обоснованной и отмены решения арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.
В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:
- - наличие события административного правонарушения;
- - виновность лица в совершении административного правонарушения.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Статья 3 Закона о рекламе определяет ненадлежащую рекламу как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно статье 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Часть 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускает умолчание в рекламе информации (ее части), которая является значимой и необходимой для того, чтобы сделать верный вывод о свойствах рекламируемого объекта, приобрести его и использовать надлежащим образом. Отсутствие этой информации или неправильное ее изложение не позволяет правильно, адекватно воспринимать информацию, вводит в заблуждение и влияет на оценку и решение потребителей относительно товара.
Введение в заблуждение представляет собой создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам.
Поскольку реклама является офертой, то "существенной информацией" является та, которая необходима для заключения соответствующего гражданско-правового договора. Например, это может быть цена товара, сроки его поставки, дополнительная оплата.
В большинстве случаев нарушения настоящего запрета связаны с непредоставлением потребителю информации в полном объеме с целью привлечения интереса к легкости приобретения товара; его низкой цене (в рекламе указывается лишь первоначальный взнос); уникальным свойствам (в действительности требующих соблюдения требований, которым удовлетворяет далеко не каждый). Из-за этого потребитель оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия, а сталкиваясь с иными.
Принимая во внимание приведенные выше положения законодательства о рекламе, следует признать, что объектом рекламирования может являться товар, под которым понимаются работы и услуги, а также информация, на привлечение внимания к которой направлена реклама.
Как указано в части 4 статьи 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение ряда нормативных требований, в том числе требований частей 2 - 8 статьи 5 и статьи 24 Закона о рекламе (часть 6 статьи 38 Закона о рекламе).
Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламодателя как изготовителя или продавца товара либо иное, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Статья 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.
Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.
Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении действий, нарушающих законодательство о рекламе.
Установлено по делу, что в декабре 2009 года - январе 2010 года на телефонные номера абонентов ЗАО "НСС" поступили СМС-сообщения следующего содержания: "Бесплатные звонки абонентам НСС с услугой ББС. Подключение по тел. 185"
Текст СМС-сообщения предназначался для направления всем абонентам ЗАО "НСС", отобранным с помощью автоматизированной информационной системы без участия человека. Поступающие абонентам СМС-сообщения указанного содержания безусловно являются информацией, направленной на привлечение и поддержание интереса абонентов к ЗАО "НСС", его продвижению на рынке, а также к услугам связи, предоставляемым данным провайдером связи, что свидетельствует о том, что рассматриваемое СМС-сообщение отвечает всем признакам рекламы по смыслу статьи 3 Закона о рекламе.
Одновременно установлено, что фактически услуга ББС стоит 75 рублей и действует 10 дней с момента активации, а неиспользованный остаток трафика по истечении срока действия сгорает. Таким образом, разосланный текст может ввести потребителей услуг телефонной сотовой связи в заблуждение, так как стоимость подключения услуги "ББС" является для потребителей существенной и ее неуказание искажает смысл распространенного рекламного сообщения и нарушает требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.
Установив фактические обстоятельства дела, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия Общества по распространению рекламной информации в форме СМС-сообщений, в которых не указано то, что услуга ББС стоит 75 рублей и действует 10 дней с момента активации, а неиспользованный остаток трафика по истечении срока действия сгорает, нарушают требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Данное определение вины юридического лица может быть применено только к юридическому лицу.
В рассматриваемом случае Общество при отсутствии чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств со своей стороны не приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе и недопущению совершения административного правонарушения. Следовательно, в рассматриваемом случае имеются все основания для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.
Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.
Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.
Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.
Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.
Суд апелляционной инстанции отдельно рассмотрел вопрос о соблюдении административным органом процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности и не усмотрел существенных нарушений, которые могут повлечь признание оспариваемого постановления незаконным.
Протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности приняты уполномоченными должностными лицами на основании статей 28.3, 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отсутствие законного представителя юридического лица при надлежащем его извещении; по форме и содержанию данные документы соответствуют требованиям статей 28.2, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Назначенное заявителю административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.
Требования Общества о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 12.08.2010 по делу ПП.08.10.07, которым заявителю отказано в признании незаконным постановления Управления, суд первой инстанции рассмотрел в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Вместе с тем такой подход суд апелляционной инстанции признает ошибочным по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в суд по месту рассмотрения жалобы, а затем в вышестоящий суд.
В соответствии с частью 3 указанной нормы подача последующих жалоб на постановление по делу об административном правонарушении и (или) решения по жалобе на это постановление, их рассмотрение и разрешение осуществляются в порядке и в сроки, установленные статьями 30.2 - 30.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Таким образом, общие процессуальные нормы, закрепленные в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливают право лица, привлекаемого к административной ответственности, на судебное обжалование решений административных органов (их должностных лиц) двух уровней - органа, первоначально рассмотревшего дело об административном правонарушении, и вышестоящего органа, рассмотревшего жалобу на первоначальное решение административного органа. При этом закон не ставит право на судебную защиту в зависимость от правомерности использования вышестоящим органом своих полномочий.
Толкование названных норм права в системном единстве с положениями раздела III Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет говорить о целесообразности судебного рассмотрения жалобы (заявления) на решения административных органов, принятые в рамках одного дела об административном правонарушении, одним арбитражным судом в рамках одного судебного производства. Таким производством является административное судопроизводство, предусмотренное параграфом 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При этих условиях рассмотрение заявления Общества об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является неправомерным. Вместе с тем это не привело к принятию неправильного по существу решения.
Оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы России в силу приведенных выше норм Закона о рекламе и Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях соответствует этим нормам, следовательно, не может быть признано незаконным.
В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
Принимая во внимание все вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к итоговому выводу о том, что Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.
Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.
Одновременно судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.
Апелляционная жалоба Общества признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.
Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.
Согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2010 по делу N А43-22256/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Нижегородская сотовая связь" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, указанным в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЕРВОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 17.12.2010 ПО ДЕЛУ N А43-22256/2010
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 декабря 2010 г. по делу N А43-22256/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2010.
Постановление в полном объеме изготовлено 17.12.2010.
Первый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Захаровой Т.А.,
судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Нижегородская сотовая связь"
на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2010
по делу N А43-22256/2010,
принятое судьей Мустафаевым Г.И.
по заявлению закрытого акционерного общества "Нижегородская сотовая связь" о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.04.2010 N 380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 о привлечении к административной ответственности и решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.08.2010 по делу ПП.08.10.07 об административном правонарушении,
при участии в судебном заседании представителей:
- закрытого акционерного общества "Нижегородская сотовая связь" - Мишенковой Ю.В. по доверенности от 18.01.2010 N 89 сроком действия до 31.12.2010);
- Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Филатовой Е.А. по доверенности от 21.06.2010 N 07/6224 сроком действия один год, и
установил:
закрытое акционерное общество "Нижегородская сотовая связь" (далее - Общество, ЗАО "НСС") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, административный орган) от 13.04.2010 N 380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за нарушение законодательства о рекламе, а также решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.08.2010 по делу ПП.08.10.07 об административном правонарушении по жалобе Общества.
К участию в деле также привлечена Федеральная антимонопольная служба России.
Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2010 в удовлетворении заявления отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "НСС" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.
В судебном заседании представители Общества и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.
Федеральная антимонопольная служба, надлежащим образом извещенная о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечила, направила в адрес суда письменные пояснения по делу. А также ходатайство о рассмотрении дела без участия ее представителя.
Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившегося представителя Федеральной антимонопольной службы России.
Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Установлено по делу, что в ходе осуществления контроля за соблюдением требований рекламного законодательства на территории Нижегородской области должностные лица Управления выявили, что в декабре 2009 года - январе 2010 года ЗАО "НСС" распространяло в виде СМС-сообщения не соответствующее требованиям законодательства о рекламе рекламное сообщение следующего содержания: "Бесплатные звонки абонентам НСС с услугой ББС. Подключение по тел. 185". Рекламодателем выявленных СМС-сообщений также являлось ЗАО "Нижегородская сотовая связь".
Усмотрев в действиях юридического лица состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностное лицо Управления 01.04.2010 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10.
13.04.2010 заместитель руководителя Управления по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынес постановление N 380-ФАС52-АД-14.3-07/03-10 о привлечении ЗАО "НСС" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб.
Не согласившись с принятым постановлением, Общество обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу России, которая решением от 12.08.2010 по делу ПП.08.10.07 об административном правонарушении отказала Общества в удовлетворении жалобы.
Не согласившись с постановлением Управления и решением вышестоящего административного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 5, 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из доказанности административным органом факта совершения Обществом правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также правомерности решения Федеральной антимонопольной службы России.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания апелляционной жалобы обоснованной и отмены решения арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.
В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:
- - наличие события административного правонарушения;
- - виновность лица в совершении административного правонарушения.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Статья 3 Закона о рекламе определяет ненадлежащую рекламу как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно статье 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Часть 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускает умолчание в рекламе информации (ее части), которая является значимой и необходимой для того, чтобы сделать верный вывод о свойствах рекламируемого объекта, приобрести его и использовать надлежащим образом. Отсутствие этой информации или неправильное ее изложение не позволяет правильно, адекватно воспринимать информацию, вводит в заблуждение и влияет на оценку и решение потребителей относительно товара.
Введение в заблуждение представляет собой создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам.
Поскольку реклама является офертой, то "существенной информацией" является та, которая необходима для заключения соответствующего гражданско-правового договора. Например, это может быть цена товара, сроки его поставки, дополнительная оплата.
В большинстве случаев нарушения настоящего запрета связаны с непредоставлением потребителю информации в полном объеме с целью привлечения интереса к легкости приобретения товара; его низкой цене (в рекламе указывается лишь первоначальный взнос); уникальным свойствам (в действительности требующих соблюдения требований, которым удовлетворяет далеко не каждый). Из-за этого потребитель оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия, а сталкиваясь с иными.
Принимая во внимание приведенные выше положения законодательства о рекламе, следует признать, что объектом рекламирования может являться товар, под которым понимаются работы и услуги, а также информация, на привлечение внимания к которой направлена реклама.
Как указано в части 4 статьи 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение ряда нормативных требований, в том числе требований частей 2 - 8 статьи 5 и статьи 24 Закона о рекламе (часть 6 статьи 38 Закона о рекламе).
Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламодателя как изготовителя или продавца товара либо иное, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Статья 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.
Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.
Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении действий, нарушающих законодательство о рекламе.
Установлено по делу, что в декабре 2009 года - январе 2010 года на телефонные номера абонентов ЗАО "НСС" поступили СМС-сообщения следующего содержания: "Бесплатные звонки абонентам НСС с услугой ББС. Подключение по тел. 185"
Текст СМС-сообщения предназначался для направления всем абонентам ЗАО "НСС", отобранным с помощью автоматизированной информационной системы без участия человека. Поступающие абонентам СМС-сообщения указанного содержания безусловно являются информацией, направленной на привлечение и поддержание интереса абонентов к ЗАО "НСС", его продвижению на рынке, а также к услугам связи, предоставляемым данным провайдером связи, что свидетельствует о том, что рассматриваемое СМС-сообщение отвечает всем признакам рекламы по смыслу статьи 3 Закона о рекламе.
Одновременно установлено, что фактически услуга ББС стоит 75 рублей и действует 10 дней с момента активации, а неиспользованный остаток трафика по истечении срока действия сгорает. Таким образом, разосланный текст может ввести потребителей услуг телефонной сотовой связи в заблуждение, так как стоимость подключения услуги "ББС" является для потребителей существенной и ее неуказание искажает смысл распространенного рекламного сообщения и нарушает требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.
Установив фактические обстоятельства дела, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия Общества по распространению рекламной информации в форме СМС-сообщений, в которых не указано то, что услуга ББС стоит 75 рублей и действует 10 дней с момента активации, а неиспользованный остаток трафика по истечении срока действия сгорает, нарушают требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Данное определение вины юридического лица может быть применено только к юридическому лицу.
В рассматриваемом случае Общество при отсутствии чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств со своей стороны не приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе и недопущению совершения административного правонарушения. Следовательно, в рассматриваемом случае имеются все основания для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.
Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.
Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.
Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.
Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.
Суд апелляционной инстанции отдельно рассмотрел вопрос о соблюдении административным органом процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности и не усмотрел существенных нарушений, которые могут повлечь признание оспариваемого постановления незаконным.
Протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности приняты уполномоченными должностными лицами на основании статей 28.3, 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отсутствие законного представителя юридического лица при надлежащем его извещении; по форме и содержанию данные документы соответствуют требованиям статей 28.2, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Назначенное заявителю административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.
Требования Общества о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 12.08.2010 по делу ПП.08.10.07, которым заявителю отказано в признании незаконным постановления Управления, суд первой инстанции рассмотрел в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Вместе с тем такой подход суд апелляционной инстанции признает ошибочным по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в суд по месту рассмотрения жалобы, а затем в вышестоящий суд.
В соответствии с частью 3 указанной нормы подача последующих жалоб на постановление по делу об административном правонарушении и (или) решения по жалобе на это постановление, их рассмотрение и разрешение осуществляются в порядке и в сроки, установленные статьями 30.2 - 30.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Таким образом, общие процессуальные нормы, закрепленные в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливают право лица, привлекаемого к административной ответственности, на судебное обжалование решений административных органов (их должностных лиц) двух уровней - органа, первоначально рассмотревшего дело об административном правонарушении, и вышестоящего органа, рассмотревшего жалобу на первоначальное решение административного органа. При этом закон не ставит право на судебную защиту в зависимость от правомерности использования вышестоящим органом своих полномочий.
Толкование названных норм права в системном единстве с положениями раздела III Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет говорить о целесообразности судебного рассмотрения жалобы (заявления) на решения административных органов, принятые в рамках одного дела об административном правонарушении, одним арбитражным судом в рамках одного судебного производства. Таким производством является административное судопроизводство, предусмотренное параграфом 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При этих условиях рассмотрение заявления Общества об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является неправомерным. Вместе с тем это не привело к принятию неправильного по существу решения.
Оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы России в силу приведенных выше норм Закона о рекламе и Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях соответствует этим нормам, следовательно, не может быть признано незаконным.
В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
Принимая во внимание все вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к итоговому выводу о том, что Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.
Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.
Одновременно судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.
Апелляционная жалоба Общества признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.
Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.
Согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2010 по делу N А43-22256/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Нижегородская сотовая связь" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, указанным в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья
Т.А.ЗАХАРОВА
Т.А.ЗАХАРОВА
Судьи
И.А.СМИРНОВА
Е.А.РУБИС
И.А.СМИРНОВА
Е.А.РУБИС
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)