Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2010 г.
Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2010 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Плотниковой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь - 2" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 марта 2010 г. по делу N А76-43759/2009 (судья Мрез И.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь - 2" - Ушаковой О.Л. (доверенность от 11.05.2010), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Пивоваровой А.П. (доверенность от 27.10.2009 N 56), от открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" - Пятынина В.Ю. (доверенность от 28.12.2009),
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-2" (далее - заявитель, общество, ООО "Интерсвязь-2") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 28.09.2009 и предписания по делу N 61-2009 о признании ненадлежащей рекламы, распространяемой в апреле 2009 года с номера 225-00-00 на телефонные номера ОАО "Уралсвязьинформ" 263-58-69, 263-71-38 (т. 1 л.д. 2-3).
Определением арбитражного суда от 15.12.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (далее - ОАО "Уралсвязьинформ") (т. 1 л.д. 1).
Решением суда от 19.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.
В апелляционной жалобе заявитель ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.
Общество указывает на то, что суд не принял в качестве доказательства личное заявление Даяновой Н.Г., оставившей заявку на подключение к сети Интернет, что и послужило поводом для ответного звонка заявителя с предложением выполнить заявку. В связи с указанным данный звонок нельзя считать рекламой. Также суд не оценил письма двух независимых операторов связи ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО "Синтерра-Урал" о том, что телефонные звонки с номера 225-00-00 на номер 263-71-38 в апреле 2009 г. не производились. Указывает, что нельзя установить в каком - ручном или в автоматическом режиме производились конкретные соединения между абонентами. В них отсутствует информация, позволяющая отличить вызывающего абонента от оборудования, заменяющего абонента. Таким образом, применение набора автоматического номера без участия человека (автоматической дозванивание) не подтверждено материалами дела.
От заинтересованного лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, третье лицо предоставило письменное мнение, в которых указанные лица с доводами апелляционной жалобы не соглашаются, просят оставить решение суда без изменения.
В судебном заседании представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы.
Представители антимонопольного органа и ОАО "Уралсвязьинформ" по доводам апелляционной жалобы возражали, просили оставить решение суда первой инстанции без изменении, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление от ОАО "Уралсвязьинформ" от 29.04.2009 N 04-26/2866 о фактах распространения недобросовестной рекламы, в которой сообщалось о поступлении в апреле 2009 г. на телефонные номера сотрудников Челябинского филиала электросвязи ОАО "Уралсвязьинформ" с телефонного номера 225-00-00 предложения произвести подключение к сети передачи данных ЗАО "Интерсвязь". Информирование о предлагаемых услугах происходило в режиме автоинформатора с использованием системы автоматического дозванивания (т. 1, л.д. 35-36).
В связи с указанным, антимонопольный орган обратился в Управление Россвязькомнадзора по Челябинской области с запросом о предоставлении информации, какой организации был выделен телефонный номер 225-00-00 (т. 1, л.д. 39).
В ответ на данный запрос Управление Россвязькомнадзора по Челябинской области сообщило, что решением Федерального агентства связи ресурс нумерации в пределах 2250000-2254999 выделен ЗАО "Интерсвязь - 2" (т. 1, л.д. 38).
При этом, между ЗАО "Интерсвязь - 2" (оператор) и ООО "Интерсвязь-2" (абонент) заключен договор об оказании услуг местной телефонной связи от 11.02.2008 N 027 МТ, согласно которому оператор обязуется предоставлять абоненту доступ к сети связи оператора связи и оказывать услуги местной телефонной связи (г. Челябинск), за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофоном и средств коллективного доступа автоматическим способом. Абонентский номер, выделенный в пользование абоненту при заключении данного договора, 2250000 (т. 1, л.д. 42-43).
На основании чего Управлением в отношении ООО "Интерсвязь-2" возбуждено дело N 61-2009 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1, л.д. 29).
28.09.2009 антимонопольным органом принято решение о признании ненадлежащей рекламы Интернет-услуг, распространенной ООО "Интерсвязь - 2" в апреле 2009 г. с номера 225-00-00 на телефонные номера ОАО "Уралсвязьинформ" 263-58-69, 263-71-38 без предварительного согласия абонентов на получение рекламы и с применением набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания), то есть с нарушением требований части 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ (т. 1 л.д. 7-9).
На основании решения 28.09.2009 заявителю выдано предписание, которым обществу предписано прекратить нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно, не распространять рекламу посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента, а также с применением режима автоматического дозванивания (т. 1, л.д. 10).
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Интерсвязь - 2" обратилось с настоящим заявлением в суд.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии распространяемой обществом рекламы требованиям Федерального закона N 38-ФЗ.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).
Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии с частью 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Из материалов дела следует и судами установлено, что информация, поступившая в апреле 2009 г. на абонентские номера ОАО "Уралсвязьинформ" 263-58-69, 263-71-38 имеет все признаки рекламы, а именно: данная информация направлена неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационных сообщений не ясно, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого данное сообщение направлено; направлена на привлечение внимания к предлагаемым обществом услугам по предоставлению доступа к Интернет-сети, что имеет целью поддержание интереса абонентов общества к его услугам и их продвижение на рынке. Указанная информация в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ доводилась до абонентов без предварительного согласия абонентов на ее получение с применением автоматического дозванивания.
Действия общества по информированию абонентов о предоставлении доступа к Интернет-сети направлены на неопределенный круг лиц, поскольку из текста сообщений не следует, что информация предполагалась для конкретного абонента, способ отбора не указывает на определенность круга лиц, до которых доводилась информация.
Суд первой инстанции обоснованно не принял доводы ООО "Интерсвязь-2" о том, что звонки осуществлялись в ответ на заявки физических лиц о подключении к Интернет-сети, полученные обществом в 2005 г.
В доказательство обществом представлена заявка Даяновой Н.Г. от 04.01.2005 (т. 1 л.д. 51). Между тем суд обоснованно принял во внимание, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 11.05.2005 (т. 1 л.д. 24). Доказательств передачи заявок от другого лица в материалы дела не представлено.
Кроме того, представленные обществом заявки не могут подтверждать предоставление рекламной информации конкретному абоненту, так как в заявках указаны иные домашние номера телефонов граждан - 63-58-40, 63-58-69, 63-86-56 (т. 1 л.д. 49-5). Доказательств того, что данные номера к апрелю 2009 г. изменены на другие - 263-58-69, 263-71-38, по которым осуществлялось рекламное дозванивание, не представлено.
Доводы ООО "Интерсвязь-2" о том, что представленные письма независимых операторов связи - ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО "Синтерра-Урал" необоснованно не приняты антимонопольным органом в качестве доказательства отсутствия телефонных звонков с номера 225-00-00 на номер 263-71-38 (т. 1 л.д. 12-15), а также не оценены судом первой инстанции, не принимаются.
Указанные документы представлены в антимонопольный орган с пометкой "является коммерческой тайной", в связи с чем, правомерно не упомянуты в оспариваемом ненормативном акте - решении антимонопольного органа.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что указанные документы не могут являться надлежащими доказательствами, поскольку не подтверждены отношения данных операторов связи с ООО "Интерсвязь-2", а также их независимость по отношению друг к другу. Письмо ООО "Синтерра-Урал" (т. 1 л.д. 12) направлено в адрес ЗАО "Интерсвязь-2". Согласно письму от 24.09.2009 N 048 (т. 1 л.д. 13-14) генеральным директором ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО "Интерсвязь-2" является одно и тоже лицо - Орлов А.Г.
Суд, исследовав и оценив в соответствии с требованиями, содержащимися в статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, названные обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства пришел к правильному выводу о том, что в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ обществом доводилась посредством автоматического дозванивания до абонентов информация, которая является рекламой, направленная на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В качестве доказательств указанного судом правомерно приняты представленная в антимонопольный орган ОАО "Уралсвязьинформ" информация о соединениях номера 225-00-00 с номерами 263-58-69, 263-71-38 (т. 1 л.д. 57-59), а также полученные в ходе заседания комиссии антимонопольного органа показания свидетелей Осипова А.В. и Шептицкого О.Г. (протокол заседания комиссии - т. 1 л.д. 45-46). Свидетельскими показаниями подтверждается содержание рекламной информации, факт соединения в режиме автоматического дозвона.
На основании указанного суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ООО "Интерсвязь-2" на полученные им ответы Управления Роскомнадзора по Челябинской области о том, что предложенные исходные данные не позволяют однозначно установить в ручном или автоматическом режиме производились конкретные соединения между абонентами (т. 1 л.д. 103, 132). Указанные ответы не опровергают возможность определения автоматического дозвона на основании свидетельских показаний.
При этом для установления факта распространения ненадлежащей рекламы в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ необязательно доказывать наличие нескольких (серии) телефонных звонков, факт нарушения может подтверждаться единственным телефонным соединением.
В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.
При указанных обстоятельствах, доводы ООО "Интерсвязь - 2" о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным заявителем доказательствам, подлежит отклонению как несостоятельный.
На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В нарушение данной нормы ООО "Интерсвязь - 2" не представлено доказательств в обоснование доводов о нераспространении рекламы с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.
При указанных обстоятельствах суд первой инстанции на основании статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют требованиям Федерального закона N 38-ФЗ и не нарушают прав и законных интересов заявителя.
На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.
Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются на ООО "Интерсвязь - 2" в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 марта 2009 г. по делу N А76-43759/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь - 2" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.05.2010 N 18АП-4054/2010 ПО ДЕЛУ N А76-43759/2009
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 мая 2010 г. N 18АП-4054/2010
Дело N А76-43759/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2010 г.
Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2010 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Плотниковой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь - 2" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 марта 2010 г. по делу N А76-43759/2009 (судья Мрез И.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь - 2" - Ушаковой О.Л. (доверенность от 11.05.2010), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Пивоваровой А.П. (доверенность от 27.10.2009 N 56), от открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" - Пятынина В.Ю. (доверенность от 28.12.2009),
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-2" (далее - заявитель, общество, ООО "Интерсвязь-2") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 28.09.2009 и предписания по делу N 61-2009 о признании ненадлежащей рекламы, распространяемой в апреле 2009 года с номера 225-00-00 на телефонные номера ОАО "Уралсвязьинформ" 263-58-69, 263-71-38 (т. 1 л.д. 2-3).
Определением арбитражного суда от 15.12.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (далее - ОАО "Уралсвязьинформ") (т. 1 л.д. 1).
Решением суда от 19.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.
В апелляционной жалобе заявитель ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.
Общество указывает на то, что суд не принял в качестве доказательства личное заявление Даяновой Н.Г., оставившей заявку на подключение к сети Интернет, что и послужило поводом для ответного звонка заявителя с предложением выполнить заявку. В связи с указанным данный звонок нельзя считать рекламой. Также суд не оценил письма двух независимых операторов связи ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО "Синтерра-Урал" о том, что телефонные звонки с номера 225-00-00 на номер 263-71-38 в апреле 2009 г. не производились. Указывает, что нельзя установить в каком - ручном или в автоматическом режиме производились конкретные соединения между абонентами. В них отсутствует информация, позволяющая отличить вызывающего абонента от оборудования, заменяющего абонента. Таким образом, применение набора автоматического номера без участия человека (автоматической дозванивание) не подтверждено материалами дела.
От заинтересованного лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, третье лицо предоставило письменное мнение, в которых указанные лица с доводами апелляционной жалобы не соглашаются, просят оставить решение суда без изменения.
В судебном заседании представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы.
Представители антимонопольного органа и ОАО "Уралсвязьинформ" по доводам апелляционной жалобы возражали, просили оставить решение суда первой инстанции без изменении, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление от ОАО "Уралсвязьинформ" от 29.04.2009 N 04-26/2866 о фактах распространения недобросовестной рекламы, в которой сообщалось о поступлении в апреле 2009 г. на телефонные номера сотрудников Челябинского филиала электросвязи ОАО "Уралсвязьинформ" с телефонного номера 225-00-00 предложения произвести подключение к сети передачи данных ЗАО "Интерсвязь". Информирование о предлагаемых услугах происходило в режиме автоинформатора с использованием системы автоматического дозванивания (т. 1, л.д. 35-36).
В связи с указанным, антимонопольный орган обратился в Управление Россвязькомнадзора по Челябинской области с запросом о предоставлении информации, какой организации был выделен телефонный номер 225-00-00 (т. 1, л.д. 39).
В ответ на данный запрос Управление Россвязькомнадзора по Челябинской области сообщило, что решением Федерального агентства связи ресурс нумерации в пределах 2250000-2254999 выделен ЗАО "Интерсвязь - 2" (т. 1, л.д. 38).
При этом, между ЗАО "Интерсвязь - 2" (оператор) и ООО "Интерсвязь-2" (абонент) заключен договор об оказании услуг местной телефонной связи от 11.02.2008 N 027 МТ, согласно которому оператор обязуется предоставлять абоненту доступ к сети связи оператора связи и оказывать услуги местной телефонной связи (г. Челябинск), за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофоном и средств коллективного доступа автоматическим способом. Абонентский номер, выделенный в пользование абоненту при заключении данного договора, 2250000 (т. 1, л.д. 42-43).
На основании чего Управлением в отношении ООО "Интерсвязь-2" возбуждено дело N 61-2009 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1, л.д. 29).
28.09.2009 антимонопольным органом принято решение о признании ненадлежащей рекламы Интернет-услуг, распространенной ООО "Интерсвязь - 2" в апреле 2009 г. с номера 225-00-00 на телефонные номера ОАО "Уралсвязьинформ" 263-58-69, 263-71-38 без предварительного согласия абонентов на получение рекламы и с применением набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания), то есть с нарушением требований части 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ (т. 1 л.д. 7-9).
На основании решения 28.09.2009 заявителю выдано предписание, которым обществу предписано прекратить нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно, не распространять рекламу посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента, а также с применением режима автоматического дозванивания (т. 1, л.д. 10).
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Интерсвязь - 2" обратилось с настоящим заявлением в суд.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии распространяемой обществом рекламы требованиям Федерального закона N 38-ФЗ.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).
Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии с частью 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Из материалов дела следует и судами установлено, что информация, поступившая в апреле 2009 г. на абонентские номера ОАО "Уралсвязьинформ" 263-58-69, 263-71-38 имеет все признаки рекламы, а именно: данная информация направлена неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационных сообщений не ясно, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого данное сообщение направлено; направлена на привлечение внимания к предлагаемым обществом услугам по предоставлению доступа к Интернет-сети, что имеет целью поддержание интереса абонентов общества к его услугам и их продвижение на рынке. Указанная информация в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ доводилась до абонентов без предварительного согласия абонентов на ее получение с применением автоматического дозванивания.
Действия общества по информированию абонентов о предоставлении доступа к Интернет-сети направлены на неопределенный круг лиц, поскольку из текста сообщений не следует, что информация предполагалась для конкретного абонента, способ отбора не указывает на определенность круга лиц, до которых доводилась информация.
Суд первой инстанции обоснованно не принял доводы ООО "Интерсвязь-2" о том, что звонки осуществлялись в ответ на заявки физических лиц о подключении к Интернет-сети, полученные обществом в 2005 г.
В доказательство обществом представлена заявка Даяновой Н.Г. от 04.01.2005 (т. 1 л.д. 51). Между тем суд обоснованно принял во внимание, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 11.05.2005 (т. 1 л.д. 24). Доказательств передачи заявок от другого лица в материалы дела не представлено.
Кроме того, представленные обществом заявки не могут подтверждать предоставление рекламной информации конкретному абоненту, так как в заявках указаны иные домашние номера телефонов граждан - 63-58-40, 63-58-69, 63-86-56 (т. 1 л.д. 49-5). Доказательств того, что данные номера к апрелю 2009 г. изменены на другие - 263-58-69, 263-71-38, по которым осуществлялось рекламное дозванивание, не представлено.
Доводы ООО "Интерсвязь-2" о том, что представленные письма независимых операторов связи - ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО "Синтерра-Урал" необоснованно не приняты антимонопольным органом в качестве доказательства отсутствия телефонных звонков с номера 225-00-00 на номер 263-71-38 (т. 1 л.д. 12-15), а также не оценены судом первой инстанции, не принимаются.
Указанные документы представлены в антимонопольный орган с пометкой "является коммерческой тайной", в связи с чем, правомерно не упомянуты в оспариваемом ненормативном акте - решении антимонопольного органа.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что указанные документы не могут являться надлежащими доказательствами, поскольку не подтверждены отношения данных операторов связи с ООО "Интерсвязь-2", а также их независимость по отношению друг к другу. Письмо ООО "Синтерра-Урал" (т. 1 л.д. 12) направлено в адрес ЗАО "Интерсвязь-2". Согласно письму от 24.09.2009 N 048 (т. 1 л.д. 13-14) генеральным директором ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО "Интерсвязь-2" является одно и тоже лицо - Орлов А.Г.
Суд, исследовав и оценив в соответствии с требованиями, содержащимися в статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, названные обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства пришел к правильному выводу о том, что в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ обществом доводилась посредством автоматического дозванивания до абонентов информация, которая является рекламой, направленная на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В качестве доказательств указанного судом правомерно приняты представленная в антимонопольный орган ОАО "Уралсвязьинформ" информация о соединениях номера 225-00-00 с номерами 263-58-69, 263-71-38 (т. 1 л.д. 57-59), а также полученные в ходе заседания комиссии антимонопольного органа показания свидетелей Осипова А.В. и Шептицкого О.Г. (протокол заседания комиссии - т. 1 л.д. 45-46). Свидетельскими показаниями подтверждается содержание рекламной информации, факт соединения в режиме автоматического дозвона.
На основании указанного суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ООО "Интерсвязь-2" на полученные им ответы Управления Роскомнадзора по Челябинской области о том, что предложенные исходные данные не позволяют однозначно установить в ручном или автоматическом режиме производились конкретные соединения между абонентами (т. 1 л.д. 103, 132). Указанные ответы не опровергают возможность определения автоматического дозвона на основании свидетельских показаний.
При этом для установления факта распространения ненадлежащей рекламы в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ необязательно доказывать наличие нескольких (серии) телефонных звонков, факт нарушения может подтверждаться единственным телефонным соединением.
В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.
При указанных обстоятельствах, доводы ООО "Интерсвязь - 2" о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным заявителем доказательствам, подлежит отклонению как несостоятельный.
На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В нарушение данной нормы ООО "Интерсвязь - 2" не представлено доказательств в обоснование доводов о нераспространении рекламы с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.
При указанных обстоятельствах суд первой инстанции на основании статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют требованиям Федерального закона N 38-ФЗ и не нарушают прав и законных интересов заявителя.
На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.
Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются на ООО "Интерсвязь - 2" в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 марта 2009 г. по делу N А76-43759/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь - 2" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
Н.Г.ПЛАКСИНА
Н.Г.ПЛАКСИНА
Судьи:
А.А.АРЯМОВ
В.Ю.КОСТИН
А.А.АРЯМОВ
В.Ю.КОСТИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)