Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2011 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Мухановой Н.А., действующей на основании доверенности от 26.11.2010 N 86,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Русь-Банк"
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.04.2011 по делу N А82-703/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,
по заявлению открытого акционерного общества "Русь-Банк" (ИНН 7718105676, ОГРН 1027739004809)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154),
третье лицо: некоммерческое партнерство "Футбольный клуб "Шинник" (ОГРН 1067600023589) об оспаривании решения,
установил:
открытое акционерное общество "Русь-Банк" (далее - заявитель, ОАО "Русь-Банк", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 11.10.2010 по делу N 04-01/52-10.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено некоммерческое партнерство "Футбольный клуб "Шинник" (далее - третье лицо, НП "ФК "Шинник").
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 27.04.2011 в удовлетворении заявленных требований ОАО "Русь-Банк" отказано.
Открытое акционерное общество "Русь-Банк" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, дополненной в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
По мнению Общества, суд при вынесении обжалуемого решения не произвел должную оценку имеющихся в деле доказательств, не установил круг фактов и обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию в данном деле, вследствие чего неправильно применил и истолковал нормы действующего рекламного законодательства.
Заявитель считает, что им не были нарушены требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ), поскольку вся необходимая информация о наименовании юридического лица, оказывающего банковские услуги, присутствовала в тексте размещенной рекламы. Общество обращает внимание на то, что действующим законодательством не установлены требования к размеру шрифта рекламного текста, использование различного шрифта в тексте рекламы направлено лишь на акцентирование внимания на наименование кредитной организации и не может ввести в заблуждение потребителя.
Кроме того, ОАО "Русь-Банк" полагает, что Управлением не были представлены достаточные доказательства, что размещенная реклама является ненадлежащей, поскольку в решении УФАС не отражено с какого расстояния производилось восприятие информация и фотосъемка, погодные условия, которые обеспечивали объективное восприятие информации, не устанавливался размер букв, не указано какой техникой производилась фотосъемка, также неизвестна острота зрения специалиста ответчика, который визуально воспринимал размещенную рекламу.
Общество указывает, что сам по себе факт наличия фотографии, сделанной с определенного ракурса, не может являться безусловным основанием для вывода о недоступности для потребителя размещенной информации, поскольку возможность восприятия рекламы с других точек в рамках видимости рекламной конструкции специалистом Управления не выяснялась, иных доказательств административным органом представлено не было, а суд первой инстанции не истребовал их по своей инициативе. Также ОАО "Русь-Банк" полагает, что в данной ситуации без привлечения специализированной организации, обладающей специальными навыками и познаниями, нельзя делать вывод о невозможности восприятия размещенной информации.
Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Антимонопольный орган направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 13.07.2010 ведущим специалистом-экспертом отдела естественных монополий и рекламы Управления проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе при размещении рекламы.
В ходе проверки установлено, что вдоль внешней стороны Восточной трибуны стадиона "Шинник" (по ул. Победы) на рекламной конструкции расположен баннер с информацией следующего содержания: "РусьБанк Близкий Вам Банк! www.russbank.ru. Расчетно-кассовое обслуживание. Депозиты юридических лиц. Кредитование среднего и малого бизнеса. Пластиковые карты. Вклады. Автокредитование. Потребительское кредитование. Денежные переводы. Прием коммунальных платежей. ул. Рыбинская, д. 46, тел.: 58-27-85..." (далее - спорная реклама).
Результаты проверки отражены в акте от 13.07.2010 (л.д. 63). Из данного акта следует, что информация об организационно-правовой форме юридического лица, оказывающего услуги, является нечитаемой и не воспринимаемой с проезжей части по причине указания ее мелким шрифтом.
По результатам проверки председателем Комиссии УФАС в отношении ОАО "Русь-Банк" 17.09.2010 возбуждено дело N 04-01/52-10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 87).
11.10.2010 ответчиком вынесено решение по делу N 04-01/52-10, которым спорная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе, поскольку информация о наименовании лица, оказывающего банковские услуги, расположенная в правом нижнем углу баннера и напечатанная мелким шрифтом, является нечитаемой и не воспринимаемой, вследствие этого признана Управлением отсутствующей (л.д. 7-8).
Не согласившись с указанным решением, заявитель оспорил его в Арбитражный суд Ярославской области.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта распространения спорной рекламы с нарушением требований части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.
Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.
В соответствии со статьей 3 Закона N 38-ФЗ рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что спорная информация, размещенная вдоль внешней стороны Восточной трибуны стадиона "Шинник" (по ул. Победы) обладает всеми признаками рекламы, в качестве объекта рекламирования выступают, в том числе банковские услуги.
Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Из материалов дела следует, что между ОАО "Русь-Банк" (Заказчик) и НП "ФК "Шинник" заключен договор от 11.01.2010 N 1 (далее - Договор), согласно которому НП "ФК "Шинник" обязуется размещать рекламу Заказчика (л.д. 74-76). Пунктом 2.1.3 Договора установлено, что НП "ФК "Шинник" обязуется предоставлять Заказчику материалы (фотографии, печатную продукцию), подтверждающие оказание услуг. В пунктах 2.3.1, 2.3.3 Договора стороны согласовали обязанности Заказчика предоставлять НП "ФК "Шинник" всю необходимую информацию для изготовления рекламных материалов, утверждать получаемые от НП "ФК "Шинник" в процессе оказания, услуг дизайн-макеты рекламных материалов и сами рекламные материалы.
В материалах дела имеются доказательства, что услуги НП "ФК "Шинник" по размещению рекламы Заказчика оплачены Обществом (счета-фактуры от 11.02.2010 N 125173, от 02.04.2010 N 68244, от 13.07.2010 N 75174 - л.д. 78-80); работы по размещению рекламы приняты Заказчиком по актам выполненных работ от 30.04.2010 N 60, от 31.05.2010 N 94 (л.д. 81-82).
Таким образом, рекламодателем спорной рекламы является заявитель.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частью 1 статьи 28 настоящего Федерального закона.
В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).
Согласно статье 7 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитная организация должна иметь полное фирменное наименование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Кредитная организация вправе иметь также полное фирменное наименование и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Иные требования к фирменному наименованию кредитной организации устанавливаются Гражданским кодексом Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовая форма юридического лица является неотъемлемой частью его наименования.
Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Из представленного в материалы дела макета рекламы следует, что в спорной рекламе наименование лица, оказывающего рекламируемые банковские услуги (с указанием организационно-правовой формы) размещено в правом нижнем углу баннера и напечатано мелким шрифтом (л.д. 83).
Управление, принимая решение от 11.10.2010 по делу N 04-01/52-10, расценило указанную информацию об организационно-правовой форме Общества как нечитаемую по причине указания ее мелким шрифтом и подлежащую прочтению лишь с применением специальных технических средств. Из текста решения УФАС следует, что по смыслу Закона N 38-ФЗ содержащаяся в рекламе информация должна восприниматься потенциальным потребителем и быть читаемой; нечитаемая и невоспринимаемая информация должна признаваться отсутствующей. Поскольку в спорной рекламе фактически отсутствовала часть существенной информации, а именно отсутствовало наименование Общества, содержащего указание на его организационно-правовую форму, антимонопольный орган признал спорную рекламу ненадлежащей, размещенной без указания наименования лица, оказывающего банковские услуги в нарушение части 1 статьи 28 Закона о рекламе.
Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с имеющимися доказательствами, суд апелляционной инстанции считает данные выводы антимонопольного органа обоснованными, поскольку применительно к имеющимся в деле доказательствам и обстоятельствам размещения спорной рекламы, формально присутствующая в рекламе и отраженная мелким шрифтом информация не позволяет потребителю воспринимать ее при ознакомлении с текстом рекламы, соответственно, не может восприниматься как имеющаяся.
Спорная реклама, являясь наружной, предназначена для импульсивного восприятия информации потребителями, что предполагает необходимость наличия возможности относительно быстрого и четкого прочтения предлагаемой информации, а также ее понимания и уяснения без совершения действий, направленных на специальное, длительное сосредоточение внимания.
Принимая во внимание, что спорная наружная реклама размещена с помощью рекламной конструкции около проезжей части и воспринимается потребителем ограниченное количество времени, ссылка Общества, что данная рекламная конструкция располагается с нависанием над пешеходной зоной около проезжей части, вследствие чего может восприниматься не только прохожими, но и пассажирами транспорта, не свидетельствует о доступности для потребителя информации о наименовании Общества, отраженной в правом нижнем углу рекламы мелким шрифтом.
В материалы дела представлен макет спорной рекламы, из которого видно, что информация о наименовании кредитной организации указана в правом нижнем углу и напечатана шрифтом, значительно отличающимся по своему размеру от остальной рекламной информации. Использование рекламодателем такого визуального приема не позволяет потребителю при ознакомлении с текстом рекламы воспринять организационно-правовую форму лица, оказывающего услуги, может ввести потребителя в заблуждение относительно исполнителя банковских услуг.
Указанный способ подачи информации (использование значительно различающихся шрифтов) в сочетании с особенностями размещения рекламы (баннер размером 2x10 метров, расположенный на высоте более трех метров, что исключает возможность приблизиться к нему, не на уровне глаз потребителей) и ее характера (наружная реклама) не позволяет потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенной в рекламе информации. При таких обстоятельствах указанное мелким шрифтом наименование Общества не может считаться присутствующим в спорной рекламе.
Довод заявителя о том, что размер шрифта законодательно не урегулирован, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения, поскольку из содержания Закона о рекламе следует, что реклама должна быть достоверной, доступной, формировать у потребителя правильное впечатление о рекламируемых услугах и исполнителе услуг. Эти цели достигаются, в том числе выбором средств и способов внешнего воспроизведения информации.
Факт нечитаемости наименования заявителя в тексте спорной рекламы зафиксирован непосредственно сотрудником УФАС при визуальном осмотре и отражен в акте от 13.07.2010.
Довод заявителя о невозможности без привлечения специализированной организации определить читаемость информации, изложенной мелким шрифтом, отклоняется апелляционным судом, поскольку вопрос восприятия информации, изложенной в размещенной заявителем рекламе, является вопросом факта, который специальных знаний не требует и разрешен членами Комиссии УФАС без назначения специальных экспертиз с позиции рядового потребителя. Отраженная в рекламе информация должна быть доступна для любого потенциального потребителя, поскольку согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама имеет своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования неопределенного круга лиц.
Доводы жалобы, что материалы фотофиксации не могут являться доказательствами по данному делу, несостоятельны, так как факт нарушения заявителем части 1 статьи 28 Закона о рекламе подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе актом проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе от 13.07.2010 с приложением материалов фотофиксации, макетом спорной рекламы.
Ссылка заявителя на отсутствие в решении антимонопольного органа указания на погодные условия, расстояние съемки, технику, которой производилась фотосъемка, не может быть принята судом, поскольку явное несоответствие размера шрифта наименования лица размеру шрифта остальной части рекламы следует и из иных доказательств, представленных в дело.
Оценив представленные в дело доказательства с соблюдением правил, предусмотренных статьей 71 АПК РФ, апелляционный суд считает их надлежащими и достаточными (в связи с чем отклоняется довод апелляционной жалобы о необходимости предоставления дополнительных доказательств) и приходит к выводу, что формальное наличие в рекламе наименования кредитной организации, исполненное шрифтом, не позволяющим обеспечить беспрепятственное ознакомление с текстом, а также размещение указанного текста на рекламной конструкции, которая, исходя из технических особенностей размещения, не обеспечивает возможность восприятия данной информации, свидетельствует о нарушении заявителем части 1 статьи 28 Закона о рекламе.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что реклама банковских услуг, размещенная вдоль внешней стороны Восточной трибуны стадиона "Шинник" (по ул. Победы), является ненадлежащей. Следовательно, решение Управления от 11.10.2010 соответствует законодательству.
Процессуальных нарушений при производстве по делу N 04-01/52-10 судом не установлено.
Таким образом, апелляционный суд считает довод заявителя о неполном отражении необходимых сведений в решении Комиссии УФАС от 11.10.2010 несостоятельным.
Ссылка заявителя, что иное юридическое лицо со схожим наименованием в ЕГРЮЛ отсутствует, не исключает необходимости соблюдения Обществом императивных требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе.
Остальные доводы ОАО "Русь-Банк" судом апелляционной инстанции рассмотрены и подлежат отклонению, как не свидетельствующие об ошибочности обжалуемого судебного акта.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и не усматривает правовых оснований для его отмены.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на обратившееся с апелляционной жалобой лицо. Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена открытым акционерным обществом "Русь-Банк" по платежному поручению N 416890 от 16.05.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации Обществу следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины. Выдать справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1000 рублей.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.04.2011 по делу N А82-703/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Русь-Банк" - без удовлетворения.
Выдать открытому акционерному обществу "Русь-Банк" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению N 416890 от 16.05.2011.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВТОРОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 11.07.2011 ПО ДЕЛУ N А82-703/2011
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 11 июля 2011 г. по делу N А82-703/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2011 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Мухановой Н.А., действующей на основании доверенности от 26.11.2010 N 86,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Русь-Банк"
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.04.2011 по делу N А82-703/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,
по заявлению открытого акционерного общества "Русь-Банк" (ИНН 7718105676, ОГРН 1027739004809)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154),
третье лицо: некоммерческое партнерство "Футбольный клуб "Шинник" (ОГРН 1067600023589) об оспаривании решения,
установил:
открытое акционерное общество "Русь-Банк" (далее - заявитель, ОАО "Русь-Банк", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 11.10.2010 по делу N 04-01/52-10.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено некоммерческое партнерство "Футбольный клуб "Шинник" (далее - третье лицо, НП "ФК "Шинник").
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 27.04.2011 в удовлетворении заявленных требований ОАО "Русь-Банк" отказано.
Открытое акционерное общество "Русь-Банк" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, дополненной в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
По мнению Общества, суд при вынесении обжалуемого решения не произвел должную оценку имеющихся в деле доказательств, не установил круг фактов и обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию в данном деле, вследствие чего неправильно применил и истолковал нормы действующего рекламного законодательства.
Заявитель считает, что им не были нарушены требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ), поскольку вся необходимая информация о наименовании юридического лица, оказывающего банковские услуги, присутствовала в тексте размещенной рекламы. Общество обращает внимание на то, что действующим законодательством не установлены требования к размеру шрифта рекламного текста, использование различного шрифта в тексте рекламы направлено лишь на акцентирование внимания на наименование кредитной организации и не может ввести в заблуждение потребителя.
Кроме того, ОАО "Русь-Банк" полагает, что Управлением не были представлены достаточные доказательства, что размещенная реклама является ненадлежащей, поскольку в решении УФАС не отражено с какого расстояния производилось восприятие информация и фотосъемка, погодные условия, которые обеспечивали объективное восприятие информации, не устанавливался размер букв, не указано какой техникой производилась фотосъемка, также неизвестна острота зрения специалиста ответчика, который визуально воспринимал размещенную рекламу.
Общество указывает, что сам по себе факт наличия фотографии, сделанной с определенного ракурса, не может являться безусловным основанием для вывода о недоступности для потребителя размещенной информации, поскольку возможность восприятия рекламы с других точек в рамках видимости рекламной конструкции специалистом Управления не выяснялась, иных доказательств административным органом представлено не было, а суд первой инстанции не истребовал их по своей инициативе. Также ОАО "Русь-Банк" полагает, что в данной ситуации без привлечения специализированной организации, обладающей специальными навыками и познаниями, нельзя делать вывод о невозможности восприятия размещенной информации.
Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Антимонопольный орган направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 13.07.2010 ведущим специалистом-экспертом отдела естественных монополий и рекламы Управления проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе при размещении рекламы.
В ходе проверки установлено, что вдоль внешней стороны Восточной трибуны стадиона "Шинник" (по ул. Победы) на рекламной конструкции расположен баннер с информацией следующего содержания: "РусьБанк Близкий Вам Банк! www.russbank.ru. Расчетно-кассовое обслуживание. Депозиты юридических лиц. Кредитование среднего и малого бизнеса. Пластиковые карты. Вклады. Автокредитование. Потребительское кредитование. Денежные переводы. Прием коммунальных платежей. ул. Рыбинская, д. 46, тел.: 58-27-85..." (далее - спорная реклама).
Результаты проверки отражены в акте от 13.07.2010 (л.д. 63). Из данного акта следует, что информация об организационно-правовой форме юридического лица, оказывающего услуги, является нечитаемой и не воспринимаемой с проезжей части по причине указания ее мелким шрифтом.
По результатам проверки председателем Комиссии УФАС в отношении ОАО "Русь-Банк" 17.09.2010 возбуждено дело N 04-01/52-10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 87).
11.10.2010 ответчиком вынесено решение по делу N 04-01/52-10, которым спорная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе, поскольку информация о наименовании лица, оказывающего банковские услуги, расположенная в правом нижнем углу баннера и напечатанная мелким шрифтом, является нечитаемой и не воспринимаемой, вследствие этого признана Управлением отсутствующей (л.д. 7-8).
Не согласившись с указанным решением, заявитель оспорил его в Арбитражный суд Ярославской области.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта распространения спорной рекламы с нарушением требований части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.
Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.
В соответствии со статьей 3 Закона N 38-ФЗ рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что спорная информация, размещенная вдоль внешней стороны Восточной трибуны стадиона "Шинник" (по ул. Победы) обладает всеми признаками рекламы, в качестве объекта рекламирования выступают, в том числе банковские услуги.
Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Из материалов дела следует, что между ОАО "Русь-Банк" (Заказчик) и НП "ФК "Шинник" заключен договор от 11.01.2010 N 1 (далее - Договор), согласно которому НП "ФК "Шинник" обязуется размещать рекламу Заказчика (л.д. 74-76). Пунктом 2.1.3 Договора установлено, что НП "ФК "Шинник" обязуется предоставлять Заказчику материалы (фотографии, печатную продукцию), подтверждающие оказание услуг. В пунктах 2.3.1, 2.3.3 Договора стороны согласовали обязанности Заказчика предоставлять НП "ФК "Шинник" всю необходимую информацию для изготовления рекламных материалов, утверждать получаемые от НП "ФК "Шинник" в процессе оказания, услуг дизайн-макеты рекламных материалов и сами рекламные материалы.
В материалах дела имеются доказательства, что услуги НП "ФК "Шинник" по размещению рекламы Заказчика оплачены Обществом (счета-фактуры от 11.02.2010 N 125173, от 02.04.2010 N 68244, от 13.07.2010 N 75174 - л.д. 78-80); работы по размещению рекламы приняты Заказчиком по актам выполненных работ от 30.04.2010 N 60, от 31.05.2010 N 94 (л.д. 81-82).
Таким образом, рекламодателем спорной рекламы является заявитель.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частью 1 статьи 28 настоящего Федерального закона.
В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).
Согласно статье 7 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитная организация должна иметь полное фирменное наименование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Кредитная организация вправе иметь также полное фирменное наименование и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Иные требования к фирменному наименованию кредитной организации устанавливаются Гражданским кодексом Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовая форма юридического лица является неотъемлемой частью его наименования.
Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Из представленного в материалы дела макета рекламы следует, что в спорной рекламе наименование лица, оказывающего рекламируемые банковские услуги (с указанием организационно-правовой формы) размещено в правом нижнем углу баннера и напечатано мелким шрифтом (л.д. 83).
Управление, принимая решение от 11.10.2010 по делу N 04-01/52-10, расценило указанную информацию об организационно-правовой форме Общества как нечитаемую по причине указания ее мелким шрифтом и подлежащую прочтению лишь с применением специальных технических средств. Из текста решения УФАС следует, что по смыслу Закона N 38-ФЗ содержащаяся в рекламе информация должна восприниматься потенциальным потребителем и быть читаемой; нечитаемая и невоспринимаемая информация должна признаваться отсутствующей. Поскольку в спорной рекламе фактически отсутствовала часть существенной информации, а именно отсутствовало наименование Общества, содержащего указание на его организационно-правовую форму, антимонопольный орган признал спорную рекламу ненадлежащей, размещенной без указания наименования лица, оказывающего банковские услуги в нарушение части 1 статьи 28 Закона о рекламе.
Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с имеющимися доказательствами, суд апелляционной инстанции считает данные выводы антимонопольного органа обоснованными, поскольку применительно к имеющимся в деле доказательствам и обстоятельствам размещения спорной рекламы, формально присутствующая в рекламе и отраженная мелким шрифтом информация не позволяет потребителю воспринимать ее при ознакомлении с текстом рекламы, соответственно, не может восприниматься как имеющаяся.
Спорная реклама, являясь наружной, предназначена для импульсивного восприятия информации потребителями, что предполагает необходимость наличия возможности относительно быстрого и четкого прочтения предлагаемой информации, а также ее понимания и уяснения без совершения действий, направленных на специальное, длительное сосредоточение внимания.
Принимая во внимание, что спорная наружная реклама размещена с помощью рекламной конструкции около проезжей части и воспринимается потребителем ограниченное количество времени, ссылка Общества, что данная рекламная конструкция располагается с нависанием над пешеходной зоной около проезжей части, вследствие чего может восприниматься не только прохожими, но и пассажирами транспорта, не свидетельствует о доступности для потребителя информации о наименовании Общества, отраженной в правом нижнем углу рекламы мелким шрифтом.
В материалы дела представлен макет спорной рекламы, из которого видно, что информация о наименовании кредитной организации указана в правом нижнем углу и напечатана шрифтом, значительно отличающимся по своему размеру от остальной рекламной информации. Использование рекламодателем такого визуального приема не позволяет потребителю при ознакомлении с текстом рекламы воспринять организационно-правовую форму лица, оказывающего услуги, может ввести потребителя в заблуждение относительно исполнителя банковских услуг.
Указанный способ подачи информации (использование значительно различающихся шрифтов) в сочетании с особенностями размещения рекламы (баннер размером 2x10 метров, расположенный на высоте более трех метров, что исключает возможность приблизиться к нему, не на уровне глаз потребителей) и ее характера (наружная реклама) не позволяет потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенной в рекламе информации. При таких обстоятельствах указанное мелким шрифтом наименование Общества не может считаться присутствующим в спорной рекламе.
Довод заявителя о том, что размер шрифта законодательно не урегулирован, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения, поскольку из содержания Закона о рекламе следует, что реклама должна быть достоверной, доступной, формировать у потребителя правильное впечатление о рекламируемых услугах и исполнителе услуг. Эти цели достигаются, в том числе выбором средств и способов внешнего воспроизведения информации.
Факт нечитаемости наименования заявителя в тексте спорной рекламы зафиксирован непосредственно сотрудником УФАС при визуальном осмотре и отражен в акте от 13.07.2010.
Довод заявителя о невозможности без привлечения специализированной организации определить читаемость информации, изложенной мелким шрифтом, отклоняется апелляционным судом, поскольку вопрос восприятия информации, изложенной в размещенной заявителем рекламе, является вопросом факта, который специальных знаний не требует и разрешен членами Комиссии УФАС без назначения специальных экспертиз с позиции рядового потребителя. Отраженная в рекламе информация должна быть доступна для любого потенциального потребителя, поскольку согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама имеет своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования неопределенного круга лиц.
Доводы жалобы, что материалы фотофиксации не могут являться доказательствами по данному делу, несостоятельны, так как факт нарушения заявителем части 1 статьи 28 Закона о рекламе подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе актом проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе от 13.07.2010 с приложением материалов фотофиксации, макетом спорной рекламы.
Ссылка заявителя на отсутствие в решении антимонопольного органа указания на погодные условия, расстояние съемки, технику, которой производилась фотосъемка, не может быть принята судом, поскольку явное несоответствие размера шрифта наименования лица размеру шрифта остальной части рекламы следует и из иных доказательств, представленных в дело.
Оценив представленные в дело доказательства с соблюдением правил, предусмотренных статьей 71 АПК РФ, апелляционный суд считает их надлежащими и достаточными (в связи с чем отклоняется довод апелляционной жалобы о необходимости предоставления дополнительных доказательств) и приходит к выводу, что формальное наличие в рекламе наименования кредитной организации, исполненное шрифтом, не позволяющим обеспечить беспрепятственное ознакомление с текстом, а также размещение указанного текста на рекламной конструкции, которая, исходя из технических особенностей размещения, не обеспечивает возможность восприятия данной информации, свидетельствует о нарушении заявителем части 1 статьи 28 Закона о рекламе.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что реклама банковских услуг, размещенная вдоль внешней стороны Восточной трибуны стадиона "Шинник" (по ул. Победы), является ненадлежащей. Следовательно, решение Управления от 11.10.2010 соответствует законодательству.
Процессуальных нарушений при производстве по делу N 04-01/52-10 судом не установлено.
Таким образом, апелляционный суд считает довод заявителя о неполном отражении необходимых сведений в решении Комиссии УФАС от 11.10.2010 несостоятельным.
Ссылка заявителя, что иное юридическое лицо со схожим наименованием в ЕГРЮЛ отсутствует, не исключает необходимости соблюдения Обществом императивных требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе.
Остальные доводы ОАО "Русь-Банк" судом апелляционной инстанции рассмотрены и подлежат отклонению, как не свидетельствующие об ошибочности обжалуемого судебного акта.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и не усматривает правовых оснований для его отмены.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на обратившееся с апелляционной жалобой лицо. Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена открытым акционерным обществом "Русь-Банк" по платежному поручению N 416890 от 16.05.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации Обществу следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины. Выдать справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1000 рублей.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.04.2011 по делу N А82-703/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Русь-Банк" - без удовлетворения.
Выдать открытому акционерному обществу "Русь-Банк" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению N 416890 от 16.05.2011.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
Председательствующий
Г.Г.ИВШИНА
Г.Г.ИВШИНА
Судьи
Г.Г.БУТОРИНА
А.В.КАРАВАЕВА
Г.Г.БУТОРИНА
А.В.КАРАВАЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)