Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2011 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ясиковой Е.Ю.
судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.
при участии:
- от заявителя - ООО "Рондамит" (ОГРН 1041801052270, ИНН 1835058771): не явились;
- от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;
- лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ООО "Рондамит"
на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики
от 02 июня 2011 года
по делу N А71-2454/2011,
принятое судьей Глуховым Л.Ю.
по заявлению ООО "Рондамит"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
о признании недействительным решения и предписания,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Рондамит" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 08.02.2011 N СЮ04-03/2010-212Р, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике.
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование жалобы, с учетом поступивших пояснений по отзыву, заявитель указывает на неприменение в данном деле ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе, так как в составе электронной сигареты отсутствует табак или табачные изделия; считает, что использование электронной сигареты не является процессом курения, так как данная сигарета является самостоятельным видом продукции и в соответствии с классификаторами не относится к курительным принадлежностям; считает, что суд вышел за рамки требований, сославшись на письмо от 21.05.2010 N 24-2-264422, и не учел, что рекламораспространитель не несет ответственности за достоверность сведений; письмо ФАС России N АК/7349 от 03.03.2011 надлежащим доказательством по делу не считает.
Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.
Судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ рассмотрено и отклонено ходатайство заявителя о назначении комплексной экспертизы, поскольку оснований для проведения экспертизы, предусмотренных ст. 82 АПК РФ, судом не установлено.
Приложенное к апелляционной жалобе письмо от 24.06.2011 N 2155 приобщению к материалам дела не подлежит, поскольку ходатайство о его приобщении в порядке ст. 268 АПК РФ, а также обоснование необходимости приобщения данного документа к материалам дела и уважительные причины непредставления документа в суд первой инстанции апеллятором не заявлены.
Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 08 февраля 2011 года постоянно действующая комиссия антимонопольного органа по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, приняла решение, которым реклама электронных сигарет следующего содержания: "электронная сигарета стильный способ бросить курить ТРК Столица ТРК Талисман www.vip-cigar.ru т. (3412) 790-987" с изображением электронной сигареты, расположенная на рекламных конструкциях формата 3 x 6 на перекрестке ул. Удмуртская и ул. Кирова (завод "Редуктор") и вдоль проезжей части ул. Автозаводская, напротив ТРК "Столица" возле жилого дома N 18, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования п. 2 ч. 3 ст. 5, п. 4 ч. 2 и ч. 3 ст. 23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Пунктом 3 данного решения ООО "Рандомит" признан рекламораспространителем, нарушившим п. 4 ч. 2 и ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе.
22 февраля 2011 года обществу "Рандомит" выдано предписание прекратить распространение рекламы электронных сигарет с помощью средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), а также без предупреждения о вреде курения.
Не согласившись с данными ненормативными актами, общество оспорило их в арбитражном суде.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности управлением распространения обществом ненадлежащей рекламы, соответствия решения и предписания требованиям действующего законодательства.
Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В силу ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Согласно решению антимонопольного органа, заявитель признан рекламораспространителем, допустившим нарушение п. 4 ч. 2 и 3 ст. 23 Закона о рекламе.
Пункт 2 ст. 23 Закона о рекламе устанавливает ограничения по распространению рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, при этом подпунктом 4 указанной нормы предусмотрено, что такая реклама не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Согласно ч. 3 ст. 23 Закона реклама табака и табачных изделий в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде курения, которому должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства дела, оценив представленные в дело доказательства, в том числе фотографии, установив, что спорная информация содержит все необходимые признаки рекламы, согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении обществом положений вышеназванных норм.
Проанализировав спорную рекламу применительно к п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе, учитывая факт ее размещения с помощью средства стабильного территориального размещения - рекламных конструкций формата 3 x 6 м (призматронов) на перекрестке ул. Удмуртская и ул. Кирова (завод Редукор) и вдоль проезжей части ул. Автозаводская, напротив ТРК Столица, возле жилого дома N 18, суд апелляционной инстанции вывод суда о нарушении обществом п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе считает верным.
В решении антимонопольного органа указано, что электронная сигарета имеет форму обыкновенной сигареты, основным ее предназначением является процесс курения, то есть вдыхание (выдыхание) паров с содержанием никотина либо без никотина. Данный вывод подтверждается фотоматериалами (л.д. 44-46), информацией о товаре, полученной антимонопольным органом из сети Интернет (стр. 5 решения УФАС).
Апелляционный суд, принимая во внимание внешнее сходство электронной и обычной сигарет, соглашается с антимонопольным органом в том, что реклама электронной сигареты привлекает интерес неопределенного круга лиц к сигаретам в целом. Из материалов дела и объяснений сторон следует, что электронные сигареты используются для совершения действий, аналогичных процессу курения (имитируют процесс курения). В спорной рекламе указано, что электронная сигарета - стильный способ бросить курить, что также подчеркивает заместительную функцию электронной сигареты по отношению к обычной сигарете.
Апелляционный суд считает, что антимонопольный орган правомерно вменил обществу как рекламораспространителю нарушение запрета, установленного п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе, поскольку электронная сигарета по смыслу ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе является другим подобным товаром, на который распространяется тот же запрет, что и на табак, табачные изделия и другие перечисленные в данной норме товары.
Доводы общества со ссылкой на код продукции по Общероссийскому классификатору продукции и код ТН ВЭД, указанные в сертификате соответствия (л.д. 92), апелляционный суд отклоняет, поскольку сертификация продукции и ее кодирование произведены для иных целей, правильность указания кодов не имеет правового значения для настоящего спора.
Оснований, позволяющих переоценить вывод суда первой инстанции о наличии нарушения п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе, апелляционный суд по доводам жалобы не усматривает.
Вместе с тем, анализируя положения ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела, суд апелляционной инстанции с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении обществом названной нормы согласиться не может.
Часть 3 ст. 23 Закона о рекламе прямо указывает на необходимость сопровождения предупреждением о вреде курения, которому должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства), рекламы табака и табачных изделий.
Согласно статье 1 Федерального закона от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" под табачными изделиями понимаются изделия для курения, жевания или нюханья, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак трубочный, табак курительный, махорка-крупка курительная.
Доказательств, достоверно свидетельствующих о наличии в электронной сигарете табака, в материалах дела не имеется и суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.
Таким образом, оснований полагать, что электронные сигареты относятся к табачным изделиям и табаку, реклама которых должна сопровождаться предупреждением о вреде курения, суд апелляционной инстанции не усматривает. Следовательно, распространение рекламы электронных сигарет без предупреждения о вреде курения не является нарушением ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе.
Апелляционным судом приняты во внимание разъяснения ФАС России, данные в письме от 03.03.2011 N АК/7349 "О рекламе электронных сигарет", согласно которым требования ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе на рекламу электронных сигарет не распространяются (т. 1 л.д. 61).
Представленные в материалы дела патент на полезную модель N 94815 Электронная сигарета (т. 1 л.д. 76-82) и описание изобретения к патенту (т. 1 л.д. 93-104), на которые сослался суд первой инстанции, выводов суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушения ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе не опровергают.
Ссылку суда первой инстанции на письмо Минздравсоцразвития РФ от 21.05.2010 N 24-2-264422 в обоснование вывода о наличии нарушения обществом ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе, апелляционный суд признает ошибочной, так как распространение недостоверной рекламы заявителю не вменяется. Соответствующие доводы жалобы апелляционным судом приняты.
Относительно предписания от 08.02.2011 суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку факт нарушения ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе является неустановленным и недоказанным, требование предписания в соответствующей части нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В остальной части предписание выдано на основании законного решения антимонопольного органа и потому не подлежит признанию недействительным.
Доводы, приведенные в апелляционной жалобе о недействительности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа в части нарушения п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.
В связи с вышеизложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества о признании недействительным решения антимонопольного органа и предписания в части, касающейся нарушения ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе. В удовлетворении остальной части требований обществу следует отказать.
Поскольку при обращении с апелляционной жалобой на решение по данной категории споров государственная пошлина составляет 1 000 рублей (п/п 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ), излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.
Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02 июня 2011 года по делу N А71-2454/2011 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в новой редакции:
"Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Рондамит" удовлетворить частично.
Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 08.02.2011 N СЮ04-03/2010-212Р в части признания ООО "Рондамит" рекламораспространителем, нарушившим ч. 3 ст. 23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и предписание от 08.02.2011 N СЮ04-03/2010-212Р в соответствующей части.
В удовлетворении остальной части требований отказать".
Возвратить ООО "Рондамит" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одной тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 191 от 28.06.2011.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Председательствующий
Е.Ю.ЯСИКОВА
Судьи
С.П.ОСИПОВА
Л.Х.РИБ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 25.08.2011 N 17АП-3946/2011-АК ПО ДЕЛУ N А71-2454/2011
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 августа 2011 г. N 17АП-3946/2011-АК
Дело N А71-2454/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2011 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ясиковой Е.Ю.
судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.
при участии:
- от заявителя - ООО "Рондамит" (ОГРН 1041801052270, ИНН 1835058771): не явились;
- от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;
- лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ООО "Рондамит"
на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики
от 02 июня 2011 года
по делу N А71-2454/2011,
принятое судьей Глуховым Л.Ю.
по заявлению ООО "Рондамит"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
о признании недействительным решения и предписания,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Рондамит" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 08.02.2011 N СЮ04-03/2010-212Р, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике.
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование жалобы, с учетом поступивших пояснений по отзыву, заявитель указывает на неприменение в данном деле ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе, так как в составе электронной сигареты отсутствует табак или табачные изделия; считает, что использование электронной сигареты не является процессом курения, так как данная сигарета является самостоятельным видом продукции и в соответствии с классификаторами не относится к курительным принадлежностям; считает, что суд вышел за рамки требований, сославшись на письмо от 21.05.2010 N 24-2-264422, и не учел, что рекламораспространитель не несет ответственности за достоверность сведений; письмо ФАС России N АК/7349 от 03.03.2011 надлежащим доказательством по делу не считает.
Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.
Судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ рассмотрено и отклонено ходатайство заявителя о назначении комплексной экспертизы, поскольку оснований для проведения экспертизы, предусмотренных ст. 82 АПК РФ, судом не установлено.
Приложенное к апелляционной жалобе письмо от 24.06.2011 N 2155 приобщению к материалам дела не подлежит, поскольку ходатайство о его приобщении в порядке ст. 268 АПК РФ, а также обоснование необходимости приобщения данного документа к материалам дела и уважительные причины непредставления документа в суд первой инстанции апеллятором не заявлены.
Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 08 февраля 2011 года постоянно действующая комиссия антимонопольного органа по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, приняла решение, которым реклама электронных сигарет следующего содержания: "электронная сигарета стильный способ бросить курить ТРК Столица ТРК Талисман www.vip-cigar.ru т. (3412) 790-987" с изображением электронной сигареты, расположенная на рекламных конструкциях формата 3 x 6 на перекрестке ул. Удмуртская и ул. Кирова (завод "Редуктор") и вдоль проезжей части ул. Автозаводская, напротив ТРК "Столица" возле жилого дома N 18, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования п. 2 ч. 3 ст. 5, п. 4 ч. 2 и ч. 3 ст. 23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Пунктом 3 данного решения ООО "Рандомит" признан рекламораспространителем, нарушившим п. 4 ч. 2 и ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе.
22 февраля 2011 года обществу "Рандомит" выдано предписание прекратить распространение рекламы электронных сигарет с помощью средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), а также без предупреждения о вреде курения.
Не согласившись с данными ненормативными актами, общество оспорило их в арбитражном суде.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности управлением распространения обществом ненадлежащей рекламы, соответствия решения и предписания требованиям действующего законодательства.
Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В силу ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Согласно решению антимонопольного органа, заявитель признан рекламораспространителем, допустившим нарушение п. 4 ч. 2 и 3 ст. 23 Закона о рекламе.
Пункт 2 ст. 23 Закона о рекламе устанавливает ограничения по распространению рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, при этом подпунктом 4 указанной нормы предусмотрено, что такая реклама не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Согласно ч. 3 ст. 23 Закона реклама табака и табачных изделий в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде курения, которому должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства дела, оценив представленные в дело доказательства, в том числе фотографии, установив, что спорная информация содержит все необходимые признаки рекламы, согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении обществом положений вышеназванных норм.
Проанализировав спорную рекламу применительно к п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе, учитывая факт ее размещения с помощью средства стабильного территориального размещения - рекламных конструкций формата 3 x 6 м (призматронов) на перекрестке ул. Удмуртская и ул. Кирова (завод Редукор) и вдоль проезжей части ул. Автозаводская, напротив ТРК Столица, возле жилого дома N 18, суд апелляционной инстанции вывод суда о нарушении обществом п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе считает верным.
В решении антимонопольного органа указано, что электронная сигарета имеет форму обыкновенной сигареты, основным ее предназначением является процесс курения, то есть вдыхание (выдыхание) паров с содержанием никотина либо без никотина. Данный вывод подтверждается фотоматериалами (л.д. 44-46), информацией о товаре, полученной антимонопольным органом из сети Интернет (стр. 5 решения УФАС).
Апелляционный суд, принимая во внимание внешнее сходство электронной и обычной сигарет, соглашается с антимонопольным органом в том, что реклама электронной сигареты привлекает интерес неопределенного круга лиц к сигаретам в целом. Из материалов дела и объяснений сторон следует, что электронные сигареты используются для совершения действий, аналогичных процессу курения (имитируют процесс курения). В спорной рекламе указано, что электронная сигарета - стильный способ бросить курить, что также подчеркивает заместительную функцию электронной сигареты по отношению к обычной сигарете.
Апелляционный суд считает, что антимонопольный орган правомерно вменил обществу как рекламораспространителю нарушение запрета, установленного п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе, поскольку электронная сигарета по смыслу ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе является другим подобным товаром, на который распространяется тот же запрет, что и на табак, табачные изделия и другие перечисленные в данной норме товары.
Доводы общества со ссылкой на код продукции по Общероссийскому классификатору продукции и код ТН ВЭД, указанные в сертификате соответствия (л.д. 92), апелляционный суд отклоняет, поскольку сертификация продукции и ее кодирование произведены для иных целей, правильность указания кодов не имеет правового значения для настоящего спора.
Оснований, позволяющих переоценить вывод суда первой инстанции о наличии нарушения п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе, апелляционный суд по доводам жалобы не усматривает.
Вместе с тем, анализируя положения ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела, суд апелляционной инстанции с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении обществом названной нормы согласиться не может.
Часть 3 ст. 23 Закона о рекламе прямо указывает на необходимость сопровождения предупреждением о вреде курения, которому должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства), рекламы табака и табачных изделий.
Согласно статье 1 Федерального закона от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" под табачными изделиями понимаются изделия для курения, жевания или нюханья, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак трубочный, табак курительный, махорка-крупка курительная.
Доказательств, достоверно свидетельствующих о наличии в электронной сигарете табака, в материалах дела не имеется и суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.
Таким образом, оснований полагать, что электронные сигареты относятся к табачным изделиям и табаку, реклама которых должна сопровождаться предупреждением о вреде курения, суд апелляционной инстанции не усматривает. Следовательно, распространение рекламы электронных сигарет без предупреждения о вреде курения не является нарушением ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе.
Апелляционным судом приняты во внимание разъяснения ФАС России, данные в письме от 03.03.2011 N АК/7349 "О рекламе электронных сигарет", согласно которым требования ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе на рекламу электронных сигарет не распространяются (т. 1 л.д. 61).
Представленные в материалы дела патент на полезную модель N 94815 Электронная сигарета (т. 1 л.д. 76-82) и описание изобретения к патенту (т. 1 л.д. 93-104), на которые сослался суд первой инстанции, выводов суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушения ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе не опровергают.
Ссылку суда первой инстанции на письмо Минздравсоцразвития РФ от 21.05.2010 N 24-2-264422 в обоснование вывода о наличии нарушения обществом ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе, апелляционный суд признает ошибочной, так как распространение недостоверной рекламы заявителю не вменяется. Соответствующие доводы жалобы апелляционным судом приняты.
Относительно предписания от 08.02.2011 суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку факт нарушения ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе является неустановленным и недоказанным, требование предписания в соответствующей части нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В остальной части предписание выдано на основании законного решения антимонопольного органа и потому не подлежит признанию недействительным.
Доводы, приведенные в апелляционной жалобе о недействительности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа в части нарушения п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о рекламе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.
В связи с вышеизложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества о признании недействительным решения антимонопольного органа и предписания в части, касающейся нарушения ч. 3 ст. 23 Закона о рекламе. В удовлетворении остальной части требований обществу следует отказать.
Поскольку при обращении с апелляционной жалобой на решение по данной категории споров государственная пошлина составляет 1 000 рублей (п/п 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ), излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.
Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02 июня 2011 года по делу N А71-2454/2011 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в новой редакции:
"Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Рондамит" удовлетворить частично.
Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 08.02.2011 N СЮ04-03/2010-212Р в части признания ООО "Рондамит" рекламораспространителем, нарушившим ч. 3 ст. 23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и предписание от 08.02.2011 N СЮ04-03/2010-212Р в соответствующей части.
В удовлетворении остальной части требований отказать".
Возвратить ООО "Рондамит" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одной тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 191 от 28.06.2011.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Председательствующий
Е.Ю.ЯСИКОВА
Судьи
С.П.ОСИПОВА
Л.Х.РИБ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)