┌─────────────────────┬────────────────────────┬───────────────────────────┐
│Массовая концентрация│          5,0           │           1,7             │
│сивушного масла,     │                        │                           │
│мг/куб. дм           │                        │                           │
├─────────────────────┼────────────────────────┼───────────────────────────┤
│массовая концентрация│          3,0           │           2,5             │
│уксусного альдегида, │                        │                           │
│мг/куб. дм           │                        │                           │
├─────────────────────┼────────────────────────┼───────────────────────────┤
│массовая концентрация│          5,0           │           0,5             │
│сложных эфиров,      │                        │                           │
│мг/куб. дм           │                        │                           │
└─────────────────────┴────────────────────────┴───────────────────────────┘

*) Содержание примесей указано в пересчете на безводный спирт...", с изображением бутылки с надписью... Беленькая ВОДКА Люкс 40% об. 0,5 л, а также изображением оттиска круглой печати "качество ВЫШЕ ГОСТа".
УФАС России по Астраханской области 03.06.2010 г. вынесено определение о возбуждении производства по делу по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, признав ООО "Редакция газеты "Волга" лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
15.07.2010 г. Управлением вынесено решение, которым признана ненадлежащей реклама ООО "Редакция газеты "Волга", распространенная в периодическом издании газеты "Волга" N 75 (25750) от 28.05.2010 г. на странице 9, поскольку в ней нарушены требования ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе и переданы материала дела для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
11.08.2010 г. антимонопольным органом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 40-АД(Р)-05-10.
Постановлением от 26.08.2010 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 40-АД(Р)-05-10, вынесенным руководителем УФАС России по Астраханской области, ООО "Редакции газеты "Волга" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.
Общество оспорило вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке.
Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольным органом не доказано событие правонарушения и вина Общества в совершенном административном правонарушении. Кроме того, Управлением были допущены процессуальные нарушения при привлечении Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.
В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Пунктом 4 ст. 3 Закона о рекламе установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В соответствии со ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 7 названного Федерального закона.
Под рекламораспространителем согласно ст. 3 Закона о рекламе является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Судом первой инстанции установлено, что рекламодателем является ООО "ЭдветСервис" (117312, г. Москва, I Ферсмана, д. 1, кор. 1); рекламопроизводителем является ООО "Глобус-пресс" (ОГРН 1077763521373; ИНН 7704670565; КПП 770401001), что подтверждается материалами дела, представленными ООО "Глобус-пресс".
17.05.2010 г. между ООО "Глобус-пресс" и ООО "ЭдветСервис" заключен договор N 16К, согласно которому (п. 1.1) ООО "ЭдветСервис" поручает, а ООО "Глобус-пресс" обязуется за вознаграждение заключить от своего имени, но за счет ООО "ЭдветСервис" сделки с третьими лицами на оказание услуг по размещению рекламы водки "Беленькая" в региональной прессе России.
Согласно приложению 1 к Договору N 16К от 17.05.2010 г. в городе Астрахань региональным изданием для размещения рекламы водки "Беленькая" определена газета "Волга".
15.05.2010 г. между ООО "Глобус-пресс" и ООО "Редакция газеты "Волга" заключен договор N б/н на информационное обслуживание, согласно которому ООО "Редакция газеты "Волга" обязана по поручению ООО "Глобус-пресс" разместить рекламные материалы, представленные ООО "Глобус-пресс" в газете "Волга". Указанные работы по договору между ООО "Глобус-пресс" и ООО "Редакция газеты "Волга" от 15.05.2010 г. были выполнены, о чем свидетельствует счет N 431 от 18.05.2010 г., платежное поручение N 189 от 23.06.2010 г., акт N 1819 от 11.06.2010 г.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что рекламораспространителем указанной выше рекламы является ООО "Редакция газеты "Волга".
Согласно ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства), однако, в вышеуказанной рекламе такое предупреждение отсутствует.
01.02.2008 г. между ГП АО ИПК "ВОЛГА" и ООО "Редакция газеты "Волга" заключен договор N 6, согласно которому ООО "Редакция газеты "Волга" обязуется оплачивать стоимость полиграфических работ и материалов, а ГП АО ИПК "ВОЛГА" обязуется выполнять работы по печатанию офсетным способом газеты "Волга" с готовой электронной версии.
Из объяснений ООО "Редакция газеты "Волга" следует, что макет рекламы, представленный рекламораспространителю (ООО "Редакция газеты "Волга") рекламопроизводителем - ООО "Глобус-пресс", соответствовал ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе. Однако после выхода газеты "Волга" стр. 9 (N 75 от 28.05.2010 г.) в свет, в рекламе предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции отсутствовало, в связи с чем в адрес ГП АО ИПК "ВОЛГА" рекламораспространителем ООО "Редакция газеты "Волга" была направлена претензия.
Вместе с тем, какие-либо материалы (документы), свидетельствующие о том, что ООО "Редакция газеты "Волга" в ГП АО ИПК "ВОЛГА" макет рекламы водки "Беленькая" был передан в строгом соответствии с требованиями Закона о рекламе, ООО "Редакция газеты "Волга" не представлены.
Из объяснений ГП АО ИПК "ВОЛГА" следует, что по факту обращения ООО "Редакция газеты "Волга" о некачественной печати газеты "Волга" N 75 5750) от 28.05.2010 г. на стр. 9 на предприятии была проведена служебная проверка, по результатам которой были сделаны следующие выводы:
1. На стадии технологического процесса допечатной подготовки нарушений со стороны сотрудников ГП АО ИПК "ВОЛГА" выявлено не было.
2. Сотрудники цеха допечатной подготовки действовали в строгом соответствии с должностными инструкциями.
Согласно п. 2.4 договора N 6 от 01.02.2008 г. фотокопии находятся в Типографии только на период технологического процесса и не более 1 суток, после чего Типография за сохранность материалов ответственности не несет.
Пунктом 4.5 договора N 6 от 01.02.2008 г. предусмотрено, что представитель ООО "Редакция газеты "Волга" имеет право присутствовать при выполнении работ в Типографии, при этом не вмешиваясь в технологический процесс. С этой целью ООО "Редакция газеты "Волга" заказывает на своего представителя постоянный пропуск в типографию. Представитель ООО "Редакция газеты "Волга" подписывает сигнальный оттиск газеты "в свет".
Из заключения служебной проверки от 04.06.2010 г., проведенной службой безопасности ГП АО ИПК "ВОЛГА", по факту обращения ООО "Редакция газеты "Волга" о некачественной печати газеты "Волга" N 75 (25750) от 28.05.2010 г. на стр. 9 следует, что представитель ООО "Редакция газеты "Волга" не присутствовал при выполнении указанных работ в Типографии, хотя был уведомлен о произошедшем сбое при передаче файлов, содержащих спорную рекламу. Оплата за типографские услуги ГП АО ИПК "ВОЛГА" по Договору N 6 от 01.02.2008 г., в частности за газету "Волга" N 75 за 2010 год, была произведена ООО "Редакция газеты "Волга" согласно акту от 31.05.2010 г. N 851, платежными поручениями N 151 от 14.05.2010 г., N 150 от 13.05.2010 г., N 157 от 21.05.2010 г., N 168 от 28.05.2010 г., согласно счету N 1020 от 13.05.2010 г.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реклама водки "Беленькая", размещенная ООО "Редакция газеты "Волга" в периодическом печатном издании газете "Волга" N 75 (25750) от 28.05.2010 г. на стр. 9, в нарушение ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе не сопровождалась предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.
Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что антимонопольный орган вменил в вину ООО "Редакция газеты "Волга" непредставление макета рекламы водки "Беленькая", который был передан в ГП АО ИПК "Волга" в строгом соответствии с требованиями Закона о рекламе.
Вместе с тем административным органом не установлен факт того, что макет рекламы, представленный в материалы дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не являлся макетом, переданным в ГП АО ИПК "Волга".
Исходя из объяснений Общества и представленного им заключения экспертизы следует, что различные выпуски газеты "Волга" имеют не одинаковое качество (плотность и цветность) печати, влекущее утрату полноты воспроизведения деталей многоцветных печатных реквизитов и фоновых текстов. Снижение качества плотности и полноценности печати имеет причинно-следственную связь с утратой визуального восприятия на изображении рекламы водки "Беленькая" на странице 9 фонового текста "Чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", остаточные голубые и пурпурные точки растрированного изображения, которого просматриваются при микроскопическом исследовании.
С учетом изложенного суд первой инстанции указал, что административному органу следовало решить вопрос о назначении экспертизы в соответствии с требованиями закона.
Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.
Согласно ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
Судом апелляционной инстанции установлено, что в оспариваемой рекламе такое предупреждение отсутствует, что свидетельствует о ее несоответствии ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, на основании ст. 3 Закона о рекламе, является ненадлежащей и законом не допускается.
В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.
Согласно ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе.
Таким образом, ООО "Редакция газеты "Волга", осуществив распространение рекламы, совершило административное правонарушение, состав которого предусмотрен ч. 14.3 КоАП РФ.
Апелляционной коллегией установлено, что Управление вменило в вину ООО "Редакция газеты "Волга" не то, что оно не ставило макет рекламы водки "Беленькая", который был передан в ГП АО ИПК "Волга" в строгом соответствии с требованиями Закона о рекламе, как это указывает суд первой инстанции, а то, что ООО "Редакция газеты "Волга" распространило ненадлежащую рекламу путем выпуска в свет номера газеты, в котором реклама была размещена.
В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае ООО "Редакция газеты "Волга" виновно в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку у Общества имелась возможность для соблюдения КоАП РФ, ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе, но ООО "Редакция газеты "Волга" не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Согласно п. 1.1 договора N 6 от 01.02.2008 г., заключенного между ООО "Редакция газеты "Волга" и ГП АО ИПК "Волга", ООО "Редакция газеты "Волга" обязуется оплачивать стоимость полиграфических работ и материалов, а ГП АО "Волга" обязуется выполнять работы по печатанию офсетным способом газеты "Волга" с готовой электронной версии.
Согласно п. 4.2 указанного договора ООО "Редакция газеты "Волга" обязано решать вопросы, связанные с распространением газет.
На основании п. 4.5 договора N 6 от 01.02.2008 г. представитель ООО "Редакция газеты "Волга" имеет право присутствовать при выполнении работ в Типографии, не вмешиваясь в технологический процесс. С этой целью ООО "Редакция газеты "Волга" заказывает на своего представителя постоянный пропуск в типографию. Представитель ООО "Редакция газеты "Волга" подписывает сигнальный оттиск газеты.
Однако как следует из Заключения служебной проверки от 04.06.2010 г., проведенной службой безопасности ГП АО ИПК "ВОЛГА" по факту обращения ООО "Редакция газеты Волга" о некачественной печати газеты "Волга" N 75 (25750) от 28.05.2010 г., представитель ООО "Редакция газеты "Волга" не присутствовал при выполнении указанных работ в типографии, хотя был уведомлен о произошедшем сбое при передаче файлов, содержащих спорную рекламу.
Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу о том, что ООО "Редакция газеты "Волга" не предприняло всех необходимых мер для того, чтобы оспариваемая реклама не была распространена, хотя могло присутствовать при выполнении печатных работ в типографии и контролировать печать, а в случае обнаружения некачественной печати заменить газетные полосы, перепечатать их или вообще не выпускать в свет газету, содержащую в себе ненадлежащую рекламу.
Необходимость в проведении экспертизы качества печати 9 страницы газеты "Волга" N 75 (25750) от 28.05.2010 г., всего номера газеты, иных номеров газеты "Волга" для рассмотрения дела N 40-АД(Р)-05-10 у Управления отсутствовала.
Вопросы, связанные с качеством работ по печатанию газеты "Волга", в том числе страницы "9" N 75 (25750) от 28.05.2010 г., выполненных ГП АО ИПК "Волга" по договору N 6 от 01.02.2008 г., в случае их возникновения, должны разрешаться в порядке гражданского судопроизводства.
Кроме того, оплата за типографские услуги ГП АО ИПК "ВОЛГА" по Договору N 6 от 01.02.2008 г., в частности за газету "Волга" N 75 за 2010 год, была произведена ООО "Редакция газеты "Волга" платежными поручениями N 151 от 14.05.2010 г., N 150 от 13.05.2010 г., N 157 от 21.05.2010 г., N 168 от 28.05.2010 г. по счету N 1020 от 13.05.2010 г.
Оплата производилась по акту от 31.05.2010 г. N 851, который был подписан и ООО "Редакция газеты "Волга", и ООО ИПК "Волга" 31.05.2010 г., то есть после выхода газеты "Волга" N 75, что подтверждает согласие ООО "Редакция газеты "Волга" с качеством оказанных ему ООО ИПК "Волга" услуг.
Вместе с тем ООО "Редакция газеты "Волга" за размещение оспариваемой рекламы в газете "Волга" N 75 (25750) от 28.05.2010 г. получило денежные средства от ООО "Глобус-пресс" N 431 от 18.05.2010 г., что подтверждается платежным поручением N 189 от 23.06.2010 г., актом N 1819 от 11.06.2010 г.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела доказан факт совершения ООО "Редакция газеты "Волга" административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
ООО "Редакция газеты "Волга" осуществило распространение рекламы, которая была направлена на привлечение внимания потребителей к алкогольной продукции, формировала и поддерживала их интерес к ней и, вместе с тем, не содержала необходимого в соответствии законом предупреждения о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции. Следовательно, ООО "Редакция газеты "Волга", распространив оспариваемую рекламу, нарушило права потребителей и поставило под угрозу их здоровье.
Суд первой инстанции, исследовав протокол об административном правонарушении, пришел к выводу о том, что для должностного лица, составившего протокол, поводом для возбуждения дела явилось непосредственное обнаружение достаточных данных, указанных на наличие события об административном правонарушении, при этом в протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения, где, когда и при каких обстоятельствах должностным лицом, составившим протокол, были непосредственно обнаружены сведения о совершенном правонарушении.
Судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
Частью 2 ст. 28.2 КоАП РФ установлен исчерпывающий перечень сведений, которые должен содержать протокол об административном правонарушении. В указанном перечне отсутствуют сведения о том, где, когда и при каких обстоятельства должностным лицом, составившим протокол, были непосредственно обнаружены сведения о совершенном правонарушении.
В своем решении суд первой инстанции указывает на нарушение Управлением срока составления протокола об административном правонарушении.
Между тем суд апелляционной инстанции считает, что установленный в ст. 28.5 КоАП РФ срок составления протокола об административном правонарушении не является пресекательным. Нарушение данного срока в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ не относится к существенным недостаткам протокола и не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Указанную правовую позицию суда подтверждает сложившиеся практика арбитражных судов - постановление ФАС Поволжского округа от 30.07.2009 г. по делу N А65-4634/2009, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.07.2009 г. по делу N А39-3941/2008-173/15.
Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении был составлен в отношении ООО "Редакция газеты "Волга" в отсутствие законного представителя и без надлежащего уведомления о составлении протокола об административном правонарушении.
Апелляционная инстанция не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в силу следующего.
Судом апелляционной инстанции установлено, что 27.07.2010 г. Управлением в адрес директора-редактора ООО "Редакция газеты "Волга" заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении направлено письмо исх. N 05/4018 о необходимости явки законного представителя Общества 11.08.2010 г. в 10 часов 00 минут в Управления для составления и подписания протокола об административном правонарушении.
11.08.2010 г. законный представитель ООО "Редакция газеты "Волга" на составление и подписание протокола об административном правонарушении не явился.
Между тем до указанной даты в Управление поступило почтовое уведомление N 414000 36 79133 5, подтверждающее получение адресатом письма исх. N 05/4018 от 27.07.2010 г.
Таким образом, материалами дела подтверждается факт надлежащего извещения законного представителя ООО "Редакция газеты "Волга" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
С учетом изложенного судебная коллегия пришла к выводу о том, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Процессуальных нарушений при привлечении ООО "Редакция газеты "Волга" антимонопольным органом не допущено.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд