Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2011 г.
Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2011 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ждановой Л.И.
судей Кривошеиной С.В., Кулеш Т.А.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А.Л.
с использованием средств аудиозаписи
при участии:
от заявителей: Гольдберг Ю.В. по доверенности от 15.12.2010 года сроком на 1 год (от ООО "Сибирский источник-1", по доверенности от 01.12.2010 года сроком на 1 год (от ООО Торговый дом "Сибирский источник"
от заинтересованного лица: без участия (извещен)
от третьего лица: Сонина О.В. по доверенности от 24.05.2011 года (сроком на 1 год)
рассмотрев в судебном заседании совместную апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сибирский источник-1", с. Егорьевское Новосибирской области и Общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Сибирский источник", г. Новосибирск
на решение Арбитражного суда Новосибирской области
от 24 марта 2011 года по делу N А45-56/2011 (судья Куст Л.П.)
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сибирский источник-1", с. Егорьевское Новосибирской области
Общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Сибирский источник", г. Новосибирск
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск
третье лицо: Новосибирская областная общественная организация "Сибиряки за благоприятную окружающую среду", г. Новосибирск
о признании решения, предписания недействительными,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сибирский источник-1" (далее по тексту - Заявитель-1, ООО "Сибирский источник-1") и Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Сибирский источник" (далее по тексту - Заявитель-2, ООО "ТД "Сибирский источник") обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании решения N 81 и предписаний N 81-1, 81-2, 81-3, 81-4 от 23.11.2010 года недействительными.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Новосибирская областная общественная организация "Сибиряки за благоприятную окружающую среду".
Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24 марта 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители обратились в арбитражный апелляционный суд с совместной апелляционной жалобой, в которой просят решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 марта 2011 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществами требований, так как оспариваемые ненормативные правовые акты заинтересованного лица не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Подробно доводы ООО "Сибирский источник-1" и ООО "ТД "Сибирский источник" изложены в совместной апелляционной жалобе.
В судебном заседании представитель апеллянтов поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.
Управление и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу, а также представитель третьего лица в судебном заседании, возражали против доводов совместной апелляционной жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителей не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд полно и всесторонен исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с правилами ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ и дал им надлежащую правовую оценку; оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права, сделанные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
Письменные отзывы заинтересованного и третьего лица приобщены к материалам дела.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.
В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.
Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы совместной апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 марта 2011 года подлежащим изменению в мотивировочной части по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в Управление поступили заявления Новосибирской областной общественной организации "Сибиряки за благоприятную окружающую среду" по факту распространения рекламы воды марки "Family spring" с нарушением Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе"
По указанным заявлениям антимонопольным органом была проведена внеплановая проверка.
Решением Управления от 23.11.2010 года ООО "Сибирский источник-1" и ООО Торговый дом "Сибирский источник" признаны нарушившими п. 1 ч. 2 ст. 5, п. 1 ч. 3 ст. 5., а также п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
На основании указанного решения заинтересованным лицом заявителям выданы предписания N N 81-1, 81-2, 81-3, 81-4 от 23.11.2010 года, в соответствии с которыми в установленный срок необходимо прекратить распространение рекламы с нарушением требований ФЗ "О рекламе", а также представить письменные доказательства об исполнении предписаний.
Полагая указанные выше ненормативные правовые акты заинтересованного лица незаконными и нарушающими их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявители обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.
Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных обществами требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.
Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя.
Федеральным законом от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона N 135-ФЗ).
Согласно ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона N 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий (бездействие), которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
В силу ч. 1 ст. 39 указанного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
Статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.
Согласно п. п. 5.3.1.1. п. 5.3.1. ст. 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением законодательства о рекламе.
В ст. 3 Закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ установлены основные понятия, используемые в Федеральном законе.
Так, "реклама" - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; "товар" - это продукт деятельности (в том числе услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; "ненадлежащая реклама" - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; "рекламодатель" - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; "рекламораспространитель" - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Согласно п. 1 ч. 3 ст. 5 указанного Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в период с ноября по декабрь 2009 года на радиостанциях города Новосибирска "Юмор ФМ" (ООО "Юмор ФМ"), "Русское Радио" (ООО "Русское Радио Новосибирск"), "Радио Юнитон" (ООО РА "Юнитон-Медиа"), "Радио Дача" и "Ретро ФМ" (ООО "Выбери Радио") заявителями размещались рекламные аудиоролики следующего содержания:
Аудиоролик N 1:
- "Почему все больше людей выбирают питьевую воду "Family"? Это натуральная вода, а не искусственная. При этом она высшей категории качества. "Family" не просто чистая, она полезная. Я доверяю ей здоровье своей семьи. Это вкусная водичка. Понимая разницу, выбираем "Family". Для вас каждый день, домой и в офис. 210-00-10", размещавшийся с 17.11.2009 года по 20.11.2009 года на "Русском Радио", "Радио Дача";
- Аудиоролик N 2:
- "Понимая разницу, мы, не задумываясь, выбираем: натуральную шубу, а не искусственную, утку по пекински, а не пластмассового утенка в яблоках. А какую воду мы выбираем: натуральную или глубокоочищенную. Разница очевидна. Понимая разницу, выбираем "Family". Натуральная вода "Family" 210-00-10", размещавшийся с 21.11.2009 года по 26.11.2009 года на "Русском Радио", "Радио Дача";
- Аудиоролик N 3:
- "Внимание. Прослушайте важную информацию. Натуральная вода "Family" не подвергается глубокой очистке и искусственному насыщению. Натуральная вода "Family" - уникальность, созданная природой. Телефон 210-00-10. Каждый день домой и в офис. 210-00-10", размещавшийся с 27.11.2009 года по 03.12.2009 года на "Русском Радио", с 26.11.2009 года по 03.12.2009 года на "Радио Дача";
- Аудиоролик N 4:
"Натуральная вода "Family" выражает глубокую благодарность компании "Чистая вода" за эффективную рекламную политику. Теперь еще больше сибиряков выбирают натуральную воду "Family". Натуральная вода "Family". Телефон 210-00-10. Каждый день в любой район. 210-00-10", размещавшийся 30-31.12.2009 года на "Русском Радио", "Радио Юнитон", "Радио Дача", Ретро FM".
Кроме того, 21.07.2009 года в сети Интернет по адресу http://www.ngs.ru/more/51081/ размещалась рекламная статья под заголовком "Источник времен Христа"; 22.10.2009 года в сети Интернет по адресу http://www.ngs.ru/more/55071/, размещалась рекламная статья "Вода строгого режима"; с 11 по 17 ноября 2009 года в городе Новосибирске на рекламных конструкциях стабильного территориального размещения информации: "Все еще пьете глубокоочищенную - обратноосмотическую воду?", с 17 по 30 ноября 2009 года на тех же конструкциях информации: "Две разные капли воды...Глубокоочищенная вода. Натуральная вода "Family".
Суд первой инстанции, проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, пришел к правомерному выводу о том, что вышеуказанная реклама размещена ООО "ТД "Сибирский источник" с нарушением п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
Согласно письму Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новосибирской области (вх. N 5038 от 12.07.2010 года), на территории Новосибирской области находится 14 производителей питьевой воды расфасованной в емкости. Высшей категории питьевую воду выпускают ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Компания Чистая вода".
Между тем, из содержания представленных аудиороликов следует, что в основе рекламной информации о воде марки "Family spring" заложен принцип сравнения данной марки с водой, производимой (и реализуемой) другими производителя (продавцами). При этом в основу принципа сравнения заложены термины "натуральный" - "искусственный", использованы такие сравнительные обороты, как "натуральная шуба" - "искусственная шуба", "утка по-пекински" - "пластмассовый утенок в яблоках", "натуральная вода" - "глубокоочищенная вода". Аудиоролик N 4: "Натуральная вода "Family" выражает глубокую благодарность компании "Чистая вода" за эффективную рекламную политику", содержит противопоставление двух марок воды: "Family" - "Чистая вода", а также указывает на прямого конкурента - компанию "Чистая вода", чья рекламная политика привлекла еще больше клиентов компании-производителю воды "Family", следовательно, являлась для компании "Чистая вода" неэффективной.
Кроме того, указанный ролик включает упоминание на конкретного производителя питьевой воды - "Компанию "Чистая вода", тем самым сравнивает двух изготовителей: питьевой воды марки "Family" с изготовителем воды "Чистая вода". При этом из текста рекламы следует, что сравниваются не просто компании-производители, но и сам производимый продукт - вода.
Как установлено материалами проверки, гигиеническая оценка воды, расфасованной в емкости, проводится в соответствии с требованиями СанПиН 2.1.4.1116-02 "Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды, расфасованной в емкости. Контроль качества".
В зависимости от водоисточника воду питьевую подразделяют на: артезианскую, родниковую (ключевую), грунтовую (инфильтрационную) - из подземного водоисточника; речную, озерную, ледниковую - из поверхностного водоисточника.
В зависимости от способов водообработки воду питьевую подразделяют на: очищенную или доочищенную из водопроводной сети; кондиционированную (дополнительно обогащенную жизненно необходимыми макро- и микроэлементами).
В зависимости от качества воды, улучшенного относительно гигиенических требований к воде централизованного водоснабжения, а также дополнительных медико-биологических требований, расфасованную воду подразделяют на 2 категории: первая категория - вода питьевого качества (независимо от источника ее получения) безопасная для здоровья, полностью соответствующая критериям благоприятности органолептических свойств, безопасности в эпидемическом и радиационном отношении, безвредности химического состава и стабильно сохраняющая свои высокие питьевые свойства; высшая категория - вода безопасная для здоровья и оптимальная по качеству (из самостоятельных, как правило, подземных, предпочтительно родниковых или артезианских, водоисточников, наделено защищенных от биологического и химического загрязнения) (п. п. 3.1 - 3.3 Постановления N 12 от 19.03.2002 года Главного государственного санитарного врача РФ "О введении в действие СанПиН "Питьевая вода. Гигиенические требования к качеств у воды, расфасованной в емкости. Контроль качества. СанПиН 2.1.4.1116-02").
Согласно материалам дела, вода "Family spring" является водой питьевой высшей категории (ТУ 0131-001-31525073-08) (свидетельство о государственной регистрации N 77.99.15.6.У.5588.7.08 от 04.07.2008 года; СЭЗ N 77.99.15.006.Т.001418.07.08 от 04.07.2008 года; сертификат соответствия N РОСС RU АЮ85.В27617).
Таким образом, в рассматриваемых рекламных аудиороликах проводится сравнение воды высшей категории с водой, которая может быть как высшей, так и первой категории. К воде различных категорий предъявляются различные требования. Для воды первой и высшей категории установлены различные гигиенические нормативы состава и свойств, нормативы по микробиологическим и паразитологическим показателям, а также различные нормативы определения физиологической полноценности макро- и микроэлементного состава расфасованной воды ("Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы "Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды, расфасованной в емкости. Контроль качества. СанПиН 2.1.4.1116-02", утв. Главным государственным санитарным врачом РФ 15.03.2002 года).
Кроме того, в рассматриваемых рекламных аудиороликах представлены сравнения воды "натуральная" - "глубокоочищенная", что также является некорректным, так как глубокоочищенная вода - это такая же натуральная вода, прошедшая определенный способ очистки (разрешенный к применению на территории РФ). При этом натуральная вода марки "Family Spring" также проходит определенный этап очистки.
Используемое в рассматриваемых рекламных роликах противопоставление "натуральная, а не искусственная", "не просто чистая, она полезная" также является неточным на основании следующего.
"Натуральная вода", и "искусственная" (под которой понимается глубокоочищенная и искусственно минерализованная (кондиционированная) вода также в соответствии с Техническими условиями) имеют различные технологии водоподготовки. При этом обе технологии водообработки относятся к питьевой воде и разрешены законодательством РФ.
Из анализа положений СанПиН 2.1.4.1116-02 и ГОСТ 30813-2002 следует, что применение в производстве воды того или иного способа водоподготовки не влияет на качество воды или на отнесение ее к первой или высшей категории.
Суд апелляционной инстанции находит правомерными доводы апелляционной жалобы заявителей о том, что суд первой инстанции не дал оценки всем обстоятельствам по делу и представленным документам. Данное обстоятельство является основанием для изменения мотивировочной части обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.
Так, аналогичные нормы применимы и к содержанию рекламных статьей под заголовком "Источник времен Христа", размещенной 21.07.2009 года в сети Интернет по адресу hltp://www.ngs.ru/more/51081/, и под заголовком "Вода строгого режима", размещенной 22.10.2009 года в сети Интернет по адресу http://www.ngs.ru/more/55071/, содержащих сравнение "правильной", "живой", натуральной воды (бутилировапной воды марки "Family spring") и "искусственно минерализованной", "мертвой", других производителей бутилированных вод).
В вышеуказанных статьях сравниваются питьевая вода марки "Family spring" с другими марками питьевых вод, прошедших глубокую очистку, при чем данное сравнение имеет явно выраженную негативную направленность по отношению к последним, что достигается путем употребления определений "неправильная" вода, "мертвая" вода, которые относятся к глубокоочищенной воде, и "живая" и полезная вода, которые употребляются в отношении воды "Family Spring".
Употребление противоположных по смыслу и эмоциональной окраске определений "живой" - "мертвый", в полной мере не обосновано, словосочетания "живая вода" "мертвая вода" являются метафорами, при этом их одновременное использование в рассматриваемой рекламе формирует негативное отношение к воде, прошедшей этап глубокой очистки, и производимой (реализуемой) другими изготовителями (продавцами).
Доказательств обратного ООО "ТД "Сибирский источник" в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представлено.
Содержание текста и изображения размещаемых рекламных банеров основано также на некорректном сравнении воды марки "Family Spring" с водой, производимой другими производителями и реализуемой другими продавцами. Некорректное сравнения выражено в том, что в основе сравнения "натуральная" - "глубокоочищенная" отсутствует описанный выше единый критерий сравнения. В результате формируется негативное представление о питьевой глубокоочищенной воде, при том, что данный способ водоподготовки соответствует законодательству РФ, в частности ГОСТ 30813-2002 "Вода и водоподгоговка. Термины и определения".
При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция поддерживает выводы антимонопольного органа о том, что в рассматриваемых рекламных аудиороликах, транслируемых на радиостанциях города Новосибирска в ноябре - декабре 2009 года, в рекламной статье под заголовком "Источник времен Христа", размещенной 21.07.2009 года на сайте http.y/www.ngs.ru/more/5108, в рекламной статье "Вода строгого режима", размещенной 22.10.2009 года на сайте http://vvww.ngs.ru/more/55071/, и на рекламных конструкциях, размещавшихся в ноябре 2009 года в городе Новосибирске, содержится информация, указывающая на некорректное сравнение воды марки "Family Spring" с водой, которая произведена другими производителями и реализуется другими продавцами.
Материалами дела подтверждается, что рекламодателем указанных аудиороликов является ООО "Торговый Дом "Сибирский источник" на основании договора N НС-К-20/01-09/21 от 20.01.2009 года на изготовление и размещение рекламы (с ООО "ВК "Проф-Медиа"), договора N 92 от 19.03.2009 года (ООО "Выбери Радио"), договора N 107/1 от 22.01.2009 года на производство и размещение аудиозаписи рекламы (ООО "Рекламное агентство "Граммофон Новосибирск"), договор N 97 от 23.04.2009 года на производство и размещение аудиозаписи рекламы (ООО "Рекламное агентство "Юнитон-Медиа").
Размещение рекламного текста на рекламных конструкциях стабильного территориального размещения осуществлено на основании агентского договора N 142 от 26.01.2009 года между ООО "РИМ-С" и ООО "Пятая высота", места и период распространения согласованы в Приложении N 12/1 и Приложении N 13/1. Услуги за размещение наружной рекламы в ноябре 2009 года в соответствии с Актом N 000530 от 30.11.2009 года, выполнены полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет. Документы представлены непосредственно ООО "Торговый дом "Сибирский источник". Размещение 21.07.2009 года статьи "Источник времен Христа" на сайте http://www.ngs.rii/more/51081/ осуществлялось ООО "Рекламное агентство НГС" в целях исполнения договора N 1377/1 от 12.11.2008 года (Заказчик - ООО "Торговый дом "Сибирский источник"). Размещение 22.10.2009 года статьи "Вода строгого режима" на сайте http://www.ngs.rii/more/55071/ осуществлялось ООО "Рекламное агентство НГС" в целях исполнения договора N 1377/1 от 12.11.2008 года (Заказчик - ООО "Торговый дом "Сибирский источник").
Кроме того, Управление правомерно пришло к выводу о нарушении ООО "Сибирский источник-1" п. 1 ч. 3 ст. 5, п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
Как следует из материалов дела в августе - сентябре 2010 года на телеканалах и в кинотеатрах г. Новосибирска размешался рекламный ролик воды "Family" следующего содержания:
"Друзья мои, ничто живое не может обойтись без воды. Заметьте, что казалось бы одинаковая на вид вода, не всегда одинаково полезна для человека. Ее свойства зависят от того места, где она была добыта. Мне посчастливилось побывать в таком замечательном месте, где вода сохранилась в своем первозданном виде. В самом сердце Сибири, в предгорьях Салаирского кряжа добывают уникальную воду, которая несет людям здоровье. Это "Family". Будьте здоровы. У нее особенный, живой вкус. Попробуйте".
- Данная реклама размещалась на телеканалах: "ТНТ" в период с 05.08.2010 года по 15.08.2010 года (эфирная справка ООО "Алькасар Новосибирск"; договор на оказание услуг по размещению рекламы N 8 от 09.004.2009 года между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Красный слон"); "НТВ", в период с 17.08.2010 года по 29.08.2010 года (эфирная справка ООО "Алькасар Новосибирск"; договор на оказание услуг по размещению рекламы N 8 от 09.04.2009 года между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Красный слон"); "Россия" в период с 12.08.2010 года по 25.08.2010 года (график фактического размещения рекламы ЗАО "ВИ-Новосибирск"; договор на оказание услуг по размещению рекламы N 8 от 09.04.2009 года между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Красны слон"); "Домашний" в период с 05.08.2010 года по 18.08.2010 года и с 02.09.2010 года по 15.09.2010 года (эфирные справки ООО "Рекламное агентство "Четверка"; договор N 64 от 15.07.2010 года на оказание услуг по размещению рекламы между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "РА "Четверка"); "ТВ-3" в период с 05.08.2010 года по 18.08.2010 года и с 02.09.2010 года по 14.09.2010 года (эфирные справки ООО "Рекламная агентство "Четверка"; договор N 64 от 15.07.2010 года на оказание услуг по размещению рекламы между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "РА "Четверка"); "СТС" в период с 10.08.2010 года по 23.08.2010 года (график фактического размещения рекламы ЗАО "ВИ-Новосибирск"; договор на оказание услуг по размещению рекламы N 8 от 09.04.2009 года между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Красный слон"), а также в кинотеатрах г. Новосибирска: "Кино Сити" в период с 19.08.2010 года по 22.08.2010 года и с 26.08.2010 года по 29.08.2010 года на основании договора от 19.08.2010 года N 19/08/10, заключенного между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "КИНО Сити Новосибирск"; "Победа" в период с 02.08.2010 года по 15.08.2010 года и с 19.08.2010 года по 02.009.2010 года на основании договора от 29.07.2010 года N ПР-29/07-2010, заключенного между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Победа";
- Объектом рекламирования данной рекламы является вода марки "Famili". Из содержания текста рекламы (и при сопоставлении с видеорядом) следует, что рекламируемая вода - это уникальная вода, уникальность которой обусловлена ее первозданным видом.
Материалами дела установлено, что вода "Family spring" из скважины проходит установку обеззараживания ультрафиолетовым излучением. После этого вода подвергается очистке методом пропуска ее через фильтры. Согласно протоколам результатов химического анализа проб воды и физико-химического, микробиологического и радиологического анализа пробы расфасованной питьевой воды "Family spring", состав воды из источника и воды, готовой к потреблению, различен.
Различие состава воды из источника и воды расфасованной питьевой "Family spring" готовой к потреблению в зависимости от даты и времени отбора воды также подтверждается Протоколом N 6/101 от 07.12.2009 года "Результаты физико-химического. микробиологического и радиологического анализа пробы расфасованной питьевой воды "Family spring".
Таким образом, утверждение ООО "Сибирский источник-1" в рассматриваемой рекламе о характеристике товара - воды марки "Family spring", - о первозданности воды "Family", не соответствует действительности, что свидетельствует о нарушении п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
В свою очередь, информация об уникальности воды "Family" в связи с ее первозданным составом, является преимуществом перед другими водами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. При этом как установлено выше, информация о первозданности воды "Family" не соответствует действительности, следовательно, сведения о преимуществах рекламируемого товара также являются недостоверными, что нарушает п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа решения N 81 и предписания N 81-1, 81-2, 81-3, 81-4 от 23.11.2010 года вынесены Управлением в соответствии с требованиями действующего законодательства, при этом права и законные интересы заявителей ими не нарушены. Доказательств обратного в материалы дела не представлено, в апелляционной жалобе не приведено.
Пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде" установлено, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятие неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании п. 2 ст. 269 АПК РФ изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.
Исходя из вышеизложенного, несоответствие выводов, изложенных в мотивировочной части решении, обстоятельствам дела, выразившееся в неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в силу п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 269 АПК РФ и принятия нового судебного акта с той же резолютивной частью.
В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на подателей апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.03.2011 года по делу N А45-56/2011 изменить в мотивировочной части.
Принять по делу новый судебный акт с той же резолютивной, но иной мотивировочной частями.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 09.06.2011 N 07АП-3994/11 ПО ДЕЛУ N А45-56/2011
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 июня 2011 г. N 07АП-3994/11
Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2011 г.
Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2011 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ждановой Л.И.
судей Кривошеиной С.В., Кулеш Т.А.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А.Л.
с использованием средств аудиозаписи
при участии:
от заявителей: Гольдберг Ю.В. по доверенности от 15.12.2010 года сроком на 1 год (от ООО "Сибирский источник-1", по доверенности от 01.12.2010 года сроком на 1 год (от ООО Торговый дом "Сибирский источник"
от заинтересованного лица: без участия (извещен)
от третьего лица: Сонина О.В. по доверенности от 24.05.2011 года (сроком на 1 год)
рассмотрев в судебном заседании совместную апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сибирский источник-1", с. Егорьевское Новосибирской области и Общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Сибирский источник", г. Новосибирск
на решение Арбитражного суда Новосибирской области
от 24 марта 2011 года по делу N А45-56/2011 (судья Куст Л.П.)
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сибирский источник-1", с. Егорьевское Новосибирской области
Общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Сибирский источник", г. Новосибирск
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск
третье лицо: Новосибирская областная общественная организация "Сибиряки за благоприятную окружающую среду", г. Новосибирск
о признании решения, предписания недействительными,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сибирский источник-1" (далее по тексту - Заявитель-1, ООО "Сибирский источник-1") и Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Сибирский источник" (далее по тексту - Заявитель-2, ООО "ТД "Сибирский источник") обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании решения N 81 и предписаний N 81-1, 81-2, 81-3, 81-4 от 23.11.2010 года недействительными.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Новосибирская областная общественная организация "Сибиряки за благоприятную окружающую среду".
Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24 марта 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители обратились в арбитражный апелляционный суд с совместной апелляционной жалобой, в которой просят решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 марта 2011 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществами требований, так как оспариваемые ненормативные правовые акты заинтересованного лица не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Подробно доводы ООО "Сибирский источник-1" и ООО "ТД "Сибирский источник" изложены в совместной апелляционной жалобе.
В судебном заседании представитель апеллянтов поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.
Управление и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу, а также представитель третьего лица в судебном заседании, возражали против доводов совместной апелляционной жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителей не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд полно и всесторонен исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с правилами ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ и дал им надлежащую правовую оценку; оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права, сделанные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
Письменные отзывы заинтересованного и третьего лица приобщены к материалам дела.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.
В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.
Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы совместной апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 марта 2011 года подлежащим изменению в мотивировочной части по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в Управление поступили заявления Новосибирской областной общественной организации "Сибиряки за благоприятную окружающую среду" по факту распространения рекламы воды марки "Family spring" с нарушением Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе"
По указанным заявлениям антимонопольным органом была проведена внеплановая проверка.
Решением Управления от 23.11.2010 года ООО "Сибирский источник-1" и ООО Торговый дом "Сибирский источник" признаны нарушившими п. 1 ч. 2 ст. 5, п. 1 ч. 3 ст. 5., а также п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
На основании указанного решения заинтересованным лицом заявителям выданы предписания N N 81-1, 81-2, 81-3, 81-4 от 23.11.2010 года, в соответствии с которыми в установленный срок необходимо прекратить распространение рекламы с нарушением требований ФЗ "О рекламе", а также представить письменные доказательства об исполнении предписаний.
Полагая указанные выше ненормативные правовые акты заинтересованного лица незаконными и нарушающими их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявители обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.
Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных обществами требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.
Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя.
Федеральным законом от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона N 135-ФЗ).
Согласно ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона N 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий (бездействие), которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
В силу ч. 1 ст. 39 указанного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
Статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.
Согласно п. п. 5.3.1.1. п. 5.3.1. ст. 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением законодательства о рекламе.
В ст. 3 Закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ установлены основные понятия, используемые в Федеральном законе.
Так, "реклама" - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; "товар" - это продукт деятельности (в том числе услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; "ненадлежащая реклама" - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; "рекламодатель" - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; "рекламораспространитель" - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Согласно п. 1 ч. 3 ст. 5 указанного Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в период с ноября по декабрь 2009 года на радиостанциях города Новосибирска "Юмор ФМ" (ООО "Юмор ФМ"), "Русское Радио" (ООО "Русское Радио Новосибирск"), "Радио Юнитон" (ООО РА "Юнитон-Медиа"), "Радио Дача" и "Ретро ФМ" (ООО "Выбери Радио") заявителями размещались рекламные аудиоролики следующего содержания:
Аудиоролик N 1:
- "Почему все больше людей выбирают питьевую воду "Family"? Это натуральная вода, а не искусственная. При этом она высшей категории качества. "Family" не просто чистая, она полезная. Я доверяю ей здоровье своей семьи. Это вкусная водичка. Понимая разницу, выбираем "Family". Для вас каждый день, домой и в офис. 210-00-10", размещавшийся с 17.11.2009 года по 20.11.2009 года на "Русском Радио", "Радио Дача";
- Аудиоролик N 2:
- "Понимая разницу, мы, не задумываясь, выбираем: натуральную шубу, а не искусственную, утку по пекински, а не пластмассового утенка в яблоках. А какую воду мы выбираем: натуральную или глубокоочищенную. Разница очевидна. Понимая разницу, выбираем "Family". Натуральная вода "Family" 210-00-10", размещавшийся с 21.11.2009 года по 26.11.2009 года на "Русском Радио", "Радио Дача";
- Аудиоролик N 3:
- "Внимание. Прослушайте важную информацию. Натуральная вода "Family" не подвергается глубокой очистке и искусственному насыщению. Натуральная вода "Family" - уникальность, созданная природой. Телефон 210-00-10. Каждый день домой и в офис. 210-00-10", размещавшийся с 27.11.2009 года по 03.12.2009 года на "Русском Радио", с 26.11.2009 года по 03.12.2009 года на "Радио Дача";
- Аудиоролик N 4:
"Натуральная вода "Family" выражает глубокую благодарность компании "Чистая вода" за эффективную рекламную политику. Теперь еще больше сибиряков выбирают натуральную воду "Family". Натуральная вода "Family". Телефон 210-00-10. Каждый день в любой район. 210-00-10", размещавшийся 30-31.12.2009 года на "Русском Радио", "Радио Юнитон", "Радио Дача", Ретро FM".
Кроме того, 21.07.2009 года в сети Интернет по адресу http://www.ngs.ru/more/51081/ размещалась рекламная статья под заголовком "Источник времен Христа"; 22.10.2009 года в сети Интернет по адресу http://www.ngs.ru/more/55071/, размещалась рекламная статья "Вода строгого режима"; с 11 по 17 ноября 2009 года в городе Новосибирске на рекламных конструкциях стабильного территориального размещения информации: "Все еще пьете глубокоочищенную - обратноосмотическую воду?", с 17 по 30 ноября 2009 года на тех же конструкциях информации: "Две разные капли воды...Глубокоочищенная вода. Натуральная вода "Family".
Суд первой инстанции, проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, пришел к правомерному выводу о том, что вышеуказанная реклама размещена ООО "ТД "Сибирский источник" с нарушением п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
Согласно письму Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новосибирской области (вх. N 5038 от 12.07.2010 года), на территории Новосибирской области находится 14 производителей питьевой воды расфасованной в емкости. Высшей категории питьевую воду выпускают ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Компания Чистая вода".
Между тем, из содержания представленных аудиороликов следует, что в основе рекламной информации о воде марки "Family spring" заложен принцип сравнения данной марки с водой, производимой (и реализуемой) другими производителя (продавцами). При этом в основу принципа сравнения заложены термины "натуральный" - "искусственный", использованы такие сравнительные обороты, как "натуральная шуба" - "искусственная шуба", "утка по-пекински" - "пластмассовый утенок в яблоках", "натуральная вода" - "глубокоочищенная вода". Аудиоролик N 4: "Натуральная вода "Family" выражает глубокую благодарность компании "Чистая вода" за эффективную рекламную политику", содержит противопоставление двух марок воды: "Family" - "Чистая вода", а также указывает на прямого конкурента - компанию "Чистая вода", чья рекламная политика привлекла еще больше клиентов компании-производителю воды "Family", следовательно, являлась для компании "Чистая вода" неэффективной.
Кроме того, указанный ролик включает упоминание на конкретного производителя питьевой воды - "Компанию "Чистая вода", тем самым сравнивает двух изготовителей: питьевой воды марки "Family" с изготовителем воды "Чистая вода". При этом из текста рекламы следует, что сравниваются не просто компании-производители, но и сам производимый продукт - вода.
Как установлено материалами проверки, гигиеническая оценка воды, расфасованной в емкости, проводится в соответствии с требованиями СанПиН 2.1.4.1116-02 "Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды, расфасованной в емкости. Контроль качества".
В зависимости от водоисточника воду питьевую подразделяют на: артезианскую, родниковую (ключевую), грунтовую (инфильтрационную) - из подземного водоисточника; речную, озерную, ледниковую - из поверхностного водоисточника.
В зависимости от способов водообработки воду питьевую подразделяют на: очищенную или доочищенную из водопроводной сети; кондиционированную (дополнительно обогащенную жизненно необходимыми макро- и микроэлементами).
В зависимости от качества воды, улучшенного относительно гигиенических требований к воде централизованного водоснабжения, а также дополнительных медико-биологических требований, расфасованную воду подразделяют на 2 категории: первая категория - вода питьевого качества (независимо от источника ее получения) безопасная для здоровья, полностью соответствующая критериям благоприятности органолептических свойств, безопасности в эпидемическом и радиационном отношении, безвредности химического состава и стабильно сохраняющая свои высокие питьевые свойства; высшая категория - вода безопасная для здоровья и оптимальная по качеству (из самостоятельных, как правило, подземных, предпочтительно родниковых или артезианских, водоисточников, наделено защищенных от биологического и химического загрязнения) (п. п. 3.1 - 3.3 Постановления N 12 от 19.03.2002 года Главного государственного санитарного врача РФ "О введении в действие СанПиН "Питьевая вода. Гигиенические требования к качеств у воды, расфасованной в емкости. Контроль качества. СанПиН 2.1.4.1116-02").
Согласно материалам дела, вода "Family spring" является водой питьевой высшей категории (ТУ 0131-001-31525073-08) (свидетельство о государственной регистрации N 77.99.15.6.У.5588.7.08 от 04.07.2008 года; СЭЗ N 77.99.15.006.Т.001418.07.08 от 04.07.2008 года; сертификат соответствия N РОСС RU АЮ85.В27617).
Таким образом, в рассматриваемых рекламных аудиороликах проводится сравнение воды высшей категории с водой, которая может быть как высшей, так и первой категории. К воде различных категорий предъявляются различные требования. Для воды первой и высшей категории установлены различные гигиенические нормативы состава и свойств, нормативы по микробиологическим и паразитологическим показателям, а также различные нормативы определения физиологической полноценности макро- и микроэлементного состава расфасованной воды ("Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы "Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды, расфасованной в емкости. Контроль качества. СанПиН 2.1.4.1116-02", утв. Главным государственным санитарным врачом РФ 15.03.2002 года).
Кроме того, в рассматриваемых рекламных аудиороликах представлены сравнения воды "натуральная" - "глубокоочищенная", что также является некорректным, так как глубокоочищенная вода - это такая же натуральная вода, прошедшая определенный способ очистки (разрешенный к применению на территории РФ). При этом натуральная вода марки "Family Spring" также проходит определенный этап очистки.
Используемое в рассматриваемых рекламных роликах противопоставление "натуральная, а не искусственная", "не просто чистая, она полезная" также является неточным на основании следующего.
"Натуральная вода", и "искусственная" (под которой понимается глубокоочищенная и искусственно минерализованная (кондиционированная) вода также в соответствии с Техническими условиями) имеют различные технологии водоподготовки. При этом обе технологии водообработки относятся к питьевой воде и разрешены законодательством РФ.
Из анализа положений СанПиН 2.1.4.1116-02 и ГОСТ 30813-2002 следует, что применение в производстве воды того или иного способа водоподготовки не влияет на качество воды или на отнесение ее к первой или высшей категории.
Суд апелляционной инстанции находит правомерными доводы апелляционной жалобы заявителей о том, что суд первой инстанции не дал оценки всем обстоятельствам по делу и представленным документам. Данное обстоятельство является основанием для изменения мотивировочной части обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.
Так, аналогичные нормы применимы и к содержанию рекламных статьей под заголовком "Источник времен Христа", размещенной 21.07.2009 года в сети Интернет по адресу hltp://www.ngs.ru/more/51081/, и под заголовком "Вода строгого режима", размещенной 22.10.2009 года в сети Интернет по адресу http://www.ngs.ru/more/55071/, содержащих сравнение "правильной", "живой", натуральной воды (бутилировапной воды марки "Family spring") и "искусственно минерализованной", "мертвой", других производителей бутилированных вод).
В вышеуказанных статьях сравниваются питьевая вода марки "Family spring" с другими марками питьевых вод, прошедших глубокую очистку, при чем данное сравнение имеет явно выраженную негативную направленность по отношению к последним, что достигается путем употребления определений "неправильная" вода, "мертвая" вода, которые относятся к глубокоочищенной воде, и "живая" и полезная вода, которые употребляются в отношении воды "Family Spring".
Употребление противоположных по смыслу и эмоциональной окраске определений "живой" - "мертвый", в полной мере не обосновано, словосочетания "живая вода" "мертвая вода" являются метафорами, при этом их одновременное использование в рассматриваемой рекламе формирует негативное отношение к воде, прошедшей этап глубокой очистки, и производимой (реализуемой) другими изготовителями (продавцами).
Доказательств обратного ООО "ТД "Сибирский источник" в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представлено.
Содержание текста и изображения размещаемых рекламных банеров основано также на некорректном сравнении воды марки "Family Spring" с водой, производимой другими производителями и реализуемой другими продавцами. Некорректное сравнения выражено в том, что в основе сравнения "натуральная" - "глубокоочищенная" отсутствует описанный выше единый критерий сравнения. В результате формируется негативное представление о питьевой глубокоочищенной воде, при том, что данный способ водоподготовки соответствует законодательству РФ, в частности ГОСТ 30813-2002 "Вода и водоподгоговка. Термины и определения".
При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция поддерживает выводы антимонопольного органа о том, что в рассматриваемых рекламных аудиороликах, транслируемых на радиостанциях города Новосибирска в ноябре - декабре 2009 года, в рекламной статье под заголовком "Источник времен Христа", размещенной 21.07.2009 года на сайте http.y/www.ngs.ru/more/5108, в рекламной статье "Вода строгого режима", размещенной 22.10.2009 года на сайте http://vvww.ngs.ru/more/55071/, и на рекламных конструкциях, размещавшихся в ноябре 2009 года в городе Новосибирске, содержится информация, указывающая на некорректное сравнение воды марки "Family Spring" с водой, которая произведена другими производителями и реализуется другими продавцами.
Материалами дела подтверждается, что рекламодателем указанных аудиороликов является ООО "Торговый Дом "Сибирский источник" на основании договора N НС-К-20/01-09/21 от 20.01.2009 года на изготовление и размещение рекламы (с ООО "ВК "Проф-Медиа"), договора N 92 от 19.03.2009 года (ООО "Выбери Радио"), договора N 107/1 от 22.01.2009 года на производство и размещение аудиозаписи рекламы (ООО "Рекламное агентство "Граммофон Новосибирск"), договор N 97 от 23.04.2009 года на производство и размещение аудиозаписи рекламы (ООО "Рекламное агентство "Юнитон-Медиа").
Размещение рекламного текста на рекламных конструкциях стабильного территориального размещения осуществлено на основании агентского договора N 142 от 26.01.2009 года между ООО "РИМ-С" и ООО "Пятая высота", места и период распространения согласованы в Приложении N 12/1 и Приложении N 13/1. Услуги за размещение наружной рекламы в ноябре 2009 года в соответствии с Актом N 000530 от 30.11.2009 года, выполнены полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет. Документы представлены непосредственно ООО "Торговый дом "Сибирский источник". Размещение 21.07.2009 года статьи "Источник времен Христа" на сайте http://www.ngs.rii/more/51081/ осуществлялось ООО "Рекламное агентство НГС" в целях исполнения договора N 1377/1 от 12.11.2008 года (Заказчик - ООО "Торговый дом "Сибирский источник"). Размещение 22.10.2009 года статьи "Вода строгого режима" на сайте http://www.ngs.rii/more/55071/ осуществлялось ООО "Рекламное агентство НГС" в целях исполнения договора N 1377/1 от 12.11.2008 года (Заказчик - ООО "Торговый дом "Сибирский источник").
Кроме того, Управление правомерно пришло к выводу о нарушении ООО "Сибирский источник-1" п. 1 ч. 3 ст. 5, п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
Как следует из материалов дела в августе - сентябре 2010 года на телеканалах и в кинотеатрах г. Новосибирска размешался рекламный ролик воды "Family" следующего содержания:
"Друзья мои, ничто живое не может обойтись без воды. Заметьте, что казалось бы одинаковая на вид вода, не всегда одинаково полезна для человека. Ее свойства зависят от того места, где она была добыта. Мне посчастливилось побывать в таком замечательном месте, где вода сохранилась в своем первозданном виде. В самом сердце Сибири, в предгорьях Салаирского кряжа добывают уникальную воду, которая несет людям здоровье. Это "Family". Будьте здоровы. У нее особенный, живой вкус. Попробуйте".
- Данная реклама размещалась на телеканалах: "ТНТ" в период с 05.08.2010 года по 15.08.2010 года (эфирная справка ООО "Алькасар Новосибирск"; договор на оказание услуг по размещению рекламы N 8 от 09.004.2009 года между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Красный слон"); "НТВ", в период с 17.08.2010 года по 29.08.2010 года (эфирная справка ООО "Алькасар Новосибирск"; договор на оказание услуг по размещению рекламы N 8 от 09.04.2009 года между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Красный слон"); "Россия" в период с 12.08.2010 года по 25.08.2010 года (график фактического размещения рекламы ЗАО "ВИ-Новосибирск"; договор на оказание услуг по размещению рекламы N 8 от 09.04.2009 года между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Красны слон"); "Домашний" в период с 05.08.2010 года по 18.08.2010 года и с 02.09.2010 года по 15.09.2010 года (эфирные справки ООО "Рекламное агентство "Четверка"; договор N 64 от 15.07.2010 года на оказание услуг по размещению рекламы между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "РА "Четверка"); "ТВ-3" в период с 05.08.2010 года по 18.08.2010 года и с 02.09.2010 года по 14.09.2010 года (эфирные справки ООО "Рекламная агентство "Четверка"; договор N 64 от 15.07.2010 года на оказание услуг по размещению рекламы между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "РА "Четверка"); "СТС" в период с 10.08.2010 года по 23.08.2010 года (график фактического размещения рекламы ЗАО "ВИ-Новосибирск"; договор на оказание услуг по размещению рекламы N 8 от 09.04.2009 года между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Красный слон"), а также в кинотеатрах г. Новосибирска: "Кино Сити" в период с 19.08.2010 года по 22.08.2010 года и с 26.08.2010 года по 29.08.2010 года на основании договора от 19.08.2010 года N 19/08/10, заключенного между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "КИНО Сити Новосибирск"; "Победа" в период с 02.08.2010 года по 15.08.2010 года и с 19.08.2010 года по 02.009.2010 года на основании договора от 29.07.2010 года N ПР-29/07-2010, заключенного между ООО "Сибирский источник-1" и ООО "Победа";
- Объектом рекламирования данной рекламы является вода марки "Famili". Из содержания текста рекламы (и при сопоставлении с видеорядом) следует, что рекламируемая вода - это уникальная вода, уникальность которой обусловлена ее первозданным видом.
Материалами дела установлено, что вода "Family spring" из скважины проходит установку обеззараживания ультрафиолетовым излучением. После этого вода подвергается очистке методом пропуска ее через фильтры. Согласно протоколам результатов химического анализа проб воды и физико-химического, микробиологического и радиологического анализа пробы расфасованной питьевой воды "Family spring", состав воды из источника и воды, готовой к потреблению, различен.
Различие состава воды из источника и воды расфасованной питьевой "Family spring" готовой к потреблению в зависимости от даты и времени отбора воды также подтверждается Протоколом N 6/101 от 07.12.2009 года "Результаты физико-химического. микробиологического и радиологического анализа пробы расфасованной питьевой воды "Family spring".
Таким образом, утверждение ООО "Сибирский источник-1" в рассматриваемой рекламе о характеристике товара - воды марки "Family spring", - о первозданности воды "Family", не соответствует действительности, что свидетельствует о нарушении п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
В свою очередь, информация об уникальности воды "Family" в связи с ее первозданным составом, является преимуществом перед другими водами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. При этом как установлено выше, информация о первозданности воды "Family" не соответствует действительности, следовательно, сведения о преимуществах рекламируемого товара также являются недостоверными, что нарушает п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа решения N 81 и предписания N 81-1, 81-2, 81-3, 81-4 от 23.11.2010 года вынесены Управлением в соответствии с требованиями действующего законодательства, при этом права и законные интересы заявителей ими не нарушены. Доказательств обратного в материалы дела не представлено, в апелляционной жалобе не приведено.
Пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде" установлено, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятие неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании п. 2 ст. 269 АПК РФ изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.
Исходя из вышеизложенного, несоответствие выводов, изложенных в мотивировочной части решении, обстоятельствам дела, выразившееся в неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в силу п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 269 АПК РФ и принятия нового судебного акта с той же резолютивной частью.
В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на подателей апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.03.2011 года по делу N А45-56/2011 изменить в мотивировочной части.
Принять по делу новый судебный акт с той же резолютивной, но иной мотивировочной частями.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий:
ЖДАНОВА Л.И.
ЖДАНОВА Л.И.
Судьи:
КРИВОШЕИНА С.В.
КУЛЕШ Т.А.
КРИВОШЕИНА С.В.
КУЛЕШ Т.А.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)