Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Перминовой Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Ольковой Т.М.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Пушкарева Д.В., действующего на основании доверенности от 30.12.2009,
представителей ответчика Созиновой А.И., действующей на основании доверенности от 11.01.2010, Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2010
представителя третьего лица Файб М.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка" на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2010 по делу N А28-506/2010, принятое судом в составе судьи Чернигиной Т.В.,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Про Город",
о признании незаконным решения в части,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка" (далее - ООО "Рекламное Агентство Девятка", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 30.11.2009 в части пунктов 1, 2.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью "Про Город" (далее - ООО "Про Город", третье лицо).
Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Рекламное Агентство Девятка" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что вывод суда первой инстанции о признании общества рекламодателем рекламного ролика, подпадающего под признаки ненадлежащей рекламы, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку представленными доказательствами не подтвержден факт размещения в эфире "СТС-9 канал" рекламного ролика газеты "Обозреватель". Заявитель обращает внимание, что является учредителем газеты "Кировский обозреватель" и не имеет заинтересованности в продвижении на рынке иного печатного издания - "Обозреватель".
По мнению общества, антимонопольным органом не доказано, что ролик газеты "Обозреватель" подпадает под признаки ненадлежащей рекламы; положенные в основу указанного вывода психологические исследования не содержат однозначных заключений по поставленным вопросам и представляют собой субъективные мнения их авторов, основанные на предположениях.
УФАС и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы. Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.
Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Как следует из материалов дела, 03.07.2009 в УФАС по Кировской области поступило заявление главного редактора газеты "Pro Город Киров", содержащее жалобу на транслируемый в эфире "СТС-9 канал" рекламный ролик газеты "Обозреватель", в котором использован текст следующего содержания: "Бесплатная пресса бывает только в мышеловке" (л.д. 28). Податель жалобы указал, что транслируемый рекламный ролик имеет признаки недобросовестной и недостоверной рекламы.
Письмом от 07.07.2009 N 1189/04, адресованным генеральному директору ЗАО "Телекомпания "9 канал" Болдыреву И.А., Управлением были запрошены копии рекламного ролика, медиа-плана на указанный рекламный ролик, договора с рекламодателем, счета и платежного поручения на оплату рекламных услуг (л.д. 30).
Запрошенные документы были представлены в УФАС генеральным директором ЗАО "Телекомпания "9 канал" Болдыревым И.А.
Согласно пункту 2.1 договора возмездного оказания услуг, заключенному 30.04.2009 между ЗАО "Телекомпания "9 канал" (Исполнитель) и ООО "Рекламное Агентство Девятка" (Заказчик"), Исполнитель обязуется по заданию Заказчика разместить информацию Заказчика в виде показа видеоролика продолжительностью 15 секунд в предусмотренное медиа-планом и сеткой вещания время (л.д. 41).
Заказчик самостоятельно несет ответственность за достоверность представленной Исполнителю информации, в том числе за ее содержание и оформление (пункт 4.5 договора от 30.04.2009).
23.07.2009 УФАС по Кировской области в отношении ООО "Рекламное Агентство Девятка" возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 31-33).
Определением от 06.08.2009 срок рассмотрения дела продлен до 23.09.2009 (л.д. 35).
26.08.2009 антимонопольным органом вынесено определение о приостановлении производства по делу в связи с необходимостью получения по спорному рекламному ролику заключений специалистов.
25.09.2009 в УФАС Кировской области Обществом представлено заключение специалиста кандидата филологических наук, доцента Лицаревой К.С., согласно выводам которого рекламный ролик газеты "Обозреватель" не содержит некорректные сравнения газеты "Обозреватель" с другими печатными изданиями, информацию, порочащую честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов, сведения о преимуществах газеты "Обозреватель" перед другими газетами (л.д. 49 - 50).
02.11.2009 третье лицо представило в антимонопольный орган заключение по результатам психологической экспертизы, проведенной кандидатом психологических наук, доцентом кафедры социальной и практической психологии КФ МГЭИ Ефремовым В.Л., в котором специалист пришел к выводу, что целью спорной рекламы является донесение до потребителя печатной продукции мысли: "Заплатите небольшую сумму (пять рублей) за "Обозреватель" - газету, которая выпускается для нормальных людей и опасайтесь бесплатной прессы" (л.д. 59-61).
На основании запроса антимонопольного органа заведующей кафедрой практической психологии ВятГГУ, кандидатом психологических наук, доцентом Низовских Н.А., старшим преподавателем кафедры практической психологии ВятГГУ Полубейко О.К. подготовлено заключение по итогам психологической экспертизы (л.д. 53-58).
02.11.2009 производство по делу возобновлено, дело назначено к рассмотрению на 24.11.2009.
Решением антимонопольного органа от 30.11.2009 (далее - решение) реклама газеты "Обозреватель", размещаемая с 16.06.2009 по 30.06.2009 в эфире канала "СТС 9 канал", следующего содержания: голосом: "Миша читает пять рублей" (текст: "Миша на досуге читает 5 рублей"; анимационное изображение: "человек стоит и держит монету 5 рублей и смотрит на нее"), голосом: "а Олег читает "Обозреватель" (текст: "Олег читает "Обозреватель"; анимационное изображение: "Стоит человек и держит газету "Обозреватель"), голосом: "потому что "Обозреватель" газета для нормальных людей" (сопровождается изображением страниц газеты); голосом: "А пять рублей стоит, потому что бесплатная пресса бывает только в мышеловке" (текст: "бесплатная пресса бывает только в мышеловке"); голосом: "Читайте в свежем номере" (сопровождается изображением страницы газеты "Кировский Обозреватель"), признана ненадлежащей, как противоречащая пунктам 1, 2 части 2 и пункту 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ). Согласно пункту 2 решения ООО "Рекламное Агентство Девятка" признано нарушившим пункты 1, 2 части 2 и пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Рекламное Агентство Девятка" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в части пунктов 1, 2.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.
Следовательно, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.
Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).
В соответствии со статьей 3 Закона N 38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Статьей 38 Закона N 38-ФЗ установлено, что за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 ответственность несет рекламодатель.
Исследованный антимонопольным органом и представленный в материалы дела на CD-диске видеоролик отвечает всем признакам, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.
Заявитель апелляционной жалобы считает, что газета "Кировский обозреватель" неверно определена судом в качестве объекта рекламирования спорного ролика, а ООО "Рекламное Агентство Девятка", являющееся учредителем газеты "Кировский Обозреватель", в качестве рекламодателя, в то время как указанная реклама направлена на продвижение на рынке иного печатного издания - "Обозреватель".
Апелляционный суд не может согласиться с данным доводом Общества. Суд первой инстанции оценил содержание рекламы, в том числе в той части, где видеоряд включает в себя изображение страницы газеты "Кировский Обозреватель" и пришел к правильному выводу, что использование слова "Обозреватель" является обобщенным наименованием печатного издания "Кировский Обозреватель".
Доказательств того, что наряду с газетой "Кировский обозреватель", учредителем которой является Общество, существует иное печатное издание - "Обозреватель", в рекламировании которого заявитель не заинтересован, и соответственно, необоснованно признан его рекламодателем, в материалах дела не имеется.
Оценив довод апелляционной жалобы о том, что собранные в ходе производства по делу в антимонопольном органе доказательства (копии рекламного ролика, медиа-плана на указанный рекламный ролик, договора с рекламодателем, счета и платежного поручения на оплату рекламных услуг) не подтверждают факт размещения в эфире "СТС - 9 канал" спорного рекламного ролика, а единственным надлежащим доказательством может служить видеозапись показа ролика в эфире "СТС - 9 канал", позволяющая установить время, дату трансляции ролика и наименование телевизионного канала, апелляционный суд не может с ним согласиться.
Как установлено при рассмотрении дела и не оспаривается заявителем, в ответ на запрос антимонопольного органа генеральному директору ЗАО "Телекомпания "9 канал" Болдыреву И.А. о необходимости представления рекламного ролика газеты "Обозреватель", который транслировался на канале "СТС - 9 канал", ответчику была представлена копия спорного ролика. Кроме того, как следует из объяснений лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе от 17.08.12009 N 109, представленных обществом в антимонопольный орган, заявитель не отрицал факта трансляции рекламного ролика, указывая, что не считает данную рекламу ненадлежащей (л.д. 43-44).
Из заявления третьего лица в антимонопольный орган следует, что рекламный ролик газеты "Обозреватель" транслируется в эфире телеканала "СТС - 9 канал" (л.д. 28).
По условиям договора возмездного оказания услуг от 30.04.2009, заключенного между ЗАО "Телекомпания "9 канал" и ООО "Рекламное Агентство Девятка", Заказчик (ООО "Рекламное Агентство Девятка") поручает, а Исполнитель производит показ видеоролика продолжительностью 15 секунд в соответствии с медиа-планом и сеткой вещания. Ответственность за достоверность представленной Исполнителю информации, в том числе за ее содержание и оформление возложена на Заказчика.
При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Рекламное Агентство Девятка" является рекламодателем спорной рекламы, основан на всестороннем и полном исследовании имеющихся в деле доказательств. Общество определило содержание рекламного ролика, направленного на привлечение внимания к газете "Кировский Обозреватель", и предоставило его к размещению в эфире канала "СТС-9 канал", который осуществлял трансляцию спорного рекламного ролика.
Представленным Обществом в обоснование доводов о недоказанности факта размещения спорного ролика доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка. Совокупностью собранных ответчиком доказательств факт размещения спорной рекламы подтвержден.
В пунктах 1 и 2 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента.
В силу пункта 1 части 3 статьи 5 Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Как следует из материалов дела, для определения наличия или отсутствия признаков нарушения пунктов 1, 2 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, антимонопольный орган направил Декану факультета психологии Вятского государственного гуманитарного университета запрос о представлении заключения специалистов в соответствии с предложенными вопросами.
Заведующая кафедрой практической психологии ВятГГУ, кандидат психологических наук, доцент Низовских Н.А. и старший преподаватель кафедры практической психологии ВятГГУ Полубейко О.К., дав оценку рекламному видеоролику, со ссылками на специальную литературу, пришли к выводам, что содержание спорной рекламы может восприниматься как утверждение о том, что газета "Обозреватель" предназначена для психически здоровых людей, которые будут читать не пять рублей, а газету, стоимостью пять рублей; сравнение "Обозреватель - газета для нормальных людей, а пять рублей стоит потому, что бесплатная пресса бывает только в мышеловке" является некорректным. Стоимость газеты преподносится в ролике как символ ее добропорядочных намерений и безопасности в сравнении с якобы опасной бесплатной прессой. Данная фраза заставляет потребителей предположить, что бесплатная пресса во всех случаях хуже, чем пресса, имеющая стоимость.
Из вышеназванного заключения следует, что фразы "газета "Обозреватель" для нормальных людей" и "бесплатная пресса бывает только в мышеловке", использованные в ролике, могут порочить честь, достоинство и деловую репутацию бесплатных изданий, могут восприниматься как утверждение о том, что положение газеты "Кировский обозреватель" является преимущественным по сравнению с бесплатными изданиями.
Указанное заключение оценивалось антимонопольным органом наряду с заключениями специалистов, представленными заявителем и третьим лицом. По результатам такой оценки ответчик признал ненадлежащей рекламу газеты "Обозреватель", как противоречащую требованиям пунктов 1, 2 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
С учетом бремени доказывания, определенного частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ, суд первой инстанции признал данный вывод ответчика обоснованным и подтвержденным собранными по делу доказательствами.
Заявитель апелляционной жалобы считает, что выводы, содержащиеся в заключении по результатам психологической экспертизы, проведенной Ефремовым В.Л. и в заключении по итогам психологической экспертизы, подготовленном Низовских Н.А., и Полубейко О.К., являются необоснованными, ошибочными, основываются на предположениях, в то время как выводы, сделанные Лицаревой К.С. о том, что в тексте рекламы не используются некорректные сравнения газеты "Обозреватель", поскольку не сказано, что газета является лучшей, уникальной, являются достаточно определенными и соответствуют действительности.
Антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения исследованы два заключения психологов и одно заключение филолога. За основу было принято заключение специалиста психолога КФ МГЭИ и специалистов ВятГГУ, поскольку для восприятия информации важен, прежде всего, ее психологический аспект. Заключение специалиста - филолога не принято антимонопольным органом, поскольку содержит исследование текста ролика с точки зрения его лингвистического построения и не учитывает предполагаемый эффект психологического воздействия на аудиторию.
Из представленного обществом в антимонопольный орган заключения кандидата филологических наук, доцента Лицаревой К.С. следует, что поскольку текст рекламного ролика в языковом отношении составлен неграмотно, это затрудняет его однозначное правильное толкование.
В соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности принятого антимонопольным органом решения.
Довод заявителя том, что судом первой инстанции в основу оспариваемого решения необоснованно положены заключения специалистов, которые не содержат однозначных суждений по поставленным вопросам, не может быть принят. Для признания рекламы недобросовестной и недостоверной обязательного использования в ней прилагательных в превосходной степени (о чем указывает заявитель жалобы) не требуется.
Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции не находит оснований для опровержения вывода антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что спорная реклама не соответствует пунктам 1, 2 части 2 и пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе и является ненадлежащей (недостоверной и недобросовестной).
Оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.
Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. С учетом указанного, решение Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Рекламное Агентство Девятка" - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Заявитель при обращении с апелляционной жалобой уплатил государственную пошлину в размере 2000 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2010 по делу N А28-506/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка" - без удовлетворения.
Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка" справку на возврат из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 07.05.2010 N 144.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВТОРОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.06.2010 ПО ДЕЛУ N А28-506/2010
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 июня 2010 г. по делу N А28-506/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Перминовой Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Ольковой Т.М.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Пушкарева Д.В., действующего на основании доверенности от 30.12.2009,
представителей ответчика Созиновой А.И., действующей на основании доверенности от 11.01.2010, Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2010
представителя третьего лица Файб М.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка" на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2010 по делу N А28-506/2010, принятое судом в составе судьи Чернигиной Т.В.,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Про Город",
о признании незаконным решения в части,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка" (далее - ООО "Рекламное Агентство Девятка", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 30.11.2009 в части пунктов 1, 2.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью "Про Город" (далее - ООО "Про Город", третье лицо).
Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Рекламное Агентство Девятка" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что вывод суда первой инстанции о признании общества рекламодателем рекламного ролика, подпадающего под признаки ненадлежащей рекламы, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку представленными доказательствами не подтвержден факт размещения в эфире "СТС-9 канал" рекламного ролика газеты "Обозреватель". Заявитель обращает внимание, что является учредителем газеты "Кировский обозреватель" и не имеет заинтересованности в продвижении на рынке иного печатного издания - "Обозреватель".
По мнению общества, антимонопольным органом не доказано, что ролик газеты "Обозреватель" подпадает под признаки ненадлежащей рекламы; положенные в основу указанного вывода психологические исследования не содержат однозначных заключений по поставленным вопросам и представляют собой субъективные мнения их авторов, основанные на предположениях.
УФАС и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы. Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.
Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Как следует из материалов дела, 03.07.2009 в УФАС по Кировской области поступило заявление главного редактора газеты "Pro Город Киров", содержащее жалобу на транслируемый в эфире "СТС-9 канал" рекламный ролик газеты "Обозреватель", в котором использован текст следующего содержания: "Бесплатная пресса бывает только в мышеловке" (л.д. 28). Податель жалобы указал, что транслируемый рекламный ролик имеет признаки недобросовестной и недостоверной рекламы.
Письмом от 07.07.2009 N 1189/04, адресованным генеральному директору ЗАО "Телекомпания "9 канал" Болдыреву И.А., Управлением были запрошены копии рекламного ролика, медиа-плана на указанный рекламный ролик, договора с рекламодателем, счета и платежного поручения на оплату рекламных услуг (л.д. 30).
Запрошенные документы были представлены в УФАС генеральным директором ЗАО "Телекомпания "9 канал" Болдыревым И.А.
Согласно пункту 2.1 договора возмездного оказания услуг, заключенному 30.04.2009 между ЗАО "Телекомпания "9 канал" (Исполнитель) и ООО "Рекламное Агентство Девятка" (Заказчик"), Исполнитель обязуется по заданию Заказчика разместить информацию Заказчика в виде показа видеоролика продолжительностью 15 секунд в предусмотренное медиа-планом и сеткой вещания время (л.д. 41).
Заказчик самостоятельно несет ответственность за достоверность представленной Исполнителю информации, в том числе за ее содержание и оформление (пункт 4.5 договора от 30.04.2009).
23.07.2009 УФАС по Кировской области в отношении ООО "Рекламное Агентство Девятка" возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 31-33).
Определением от 06.08.2009 срок рассмотрения дела продлен до 23.09.2009 (л.д. 35).
26.08.2009 антимонопольным органом вынесено определение о приостановлении производства по делу в связи с необходимостью получения по спорному рекламному ролику заключений специалистов.
25.09.2009 в УФАС Кировской области Обществом представлено заключение специалиста кандидата филологических наук, доцента Лицаревой К.С., согласно выводам которого рекламный ролик газеты "Обозреватель" не содержит некорректные сравнения газеты "Обозреватель" с другими печатными изданиями, информацию, порочащую честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов, сведения о преимуществах газеты "Обозреватель" перед другими газетами (л.д. 49 - 50).
02.11.2009 третье лицо представило в антимонопольный орган заключение по результатам психологической экспертизы, проведенной кандидатом психологических наук, доцентом кафедры социальной и практической психологии КФ МГЭИ Ефремовым В.Л., в котором специалист пришел к выводу, что целью спорной рекламы является донесение до потребителя печатной продукции мысли: "Заплатите небольшую сумму (пять рублей) за "Обозреватель" - газету, которая выпускается для нормальных людей и опасайтесь бесплатной прессы" (л.д. 59-61).
На основании запроса антимонопольного органа заведующей кафедрой практической психологии ВятГГУ, кандидатом психологических наук, доцентом Низовских Н.А., старшим преподавателем кафедры практической психологии ВятГГУ Полубейко О.К. подготовлено заключение по итогам психологической экспертизы (л.д. 53-58).
02.11.2009 производство по делу возобновлено, дело назначено к рассмотрению на 24.11.2009.
Решением антимонопольного органа от 30.11.2009 (далее - решение) реклама газеты "Обозреватель", размещаемая с 16.06.2009 по 30.06.2009 в эфире канала "СТС 9 канал", следующего содержания: голосом: "Миша читает пять рублей" (текст: "Миша на досуге читает 5 рублей"; анимационное изображение: "человек стоит и держит монету 5 рублей и смотрит на нее"), голосом: "а Олег читает "Обозреватель" (текст: "Олег читает "Обозреватель"; анимационное изображение: "Стоит человек и держит газету "Обозреватель"), голосом: "потому что "Обозреватель" газета для нормальных людей" (сопровождается изображением страниц газеты); голосом: "А пять рублей стоит, потому что бесплатная пресса бывает только в мышеловке" (текст: "бесплатная пресса бывает только в мышеловке"); голосом: "Читайте в свежем номере" (сопровождается изображением страницы газеты "Кировский Обозреватель"), признана ненадлежащей, как противоречащая пунктам 1, 2 части 2 и пункту 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ). Согласно пункту 2 решения ООО "Рекламное Агентство Девятка" признано нарушившим пункты 1, 2 части 2 и пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Рекламное Агентство Девятка" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в части пунктов 1, 2.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.
Следовательно, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.
Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).
В соответствии со статьей 3 Закона N 38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Статьей 38 Закона N 38-ФЗ установлено, что за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 ответственность несет рекламодатель.
Исследованный антимонопольным органом и представленный в материалы дела на CD-диске видеоролик отвечает всем признакам, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.
Заявитель апелляционной жалобы считает, что газета "Кировский обозреватель" неверно определена судом в качестве объекта рекламирования спорного ролика, а ООО "Рекламное Агентство Девятка", являющееся учредителем газеты "Кировский Обозреватель", в качестве рекламодателя, в то время как указанная реклама направлена на продвижение на рынке иного печатного издания - "Обозреватель".
Апелляционный суд не может согласиться с данным доводом Общества. Суд первой инстанции оценил содержание рекламы, в том числе в той части, где видеоряд включает в себя изображение страницы газеты "Кировский Обозреватель" и пришел к правильному выводу, что использование слова "Обозреватель" является обобщенным наименованием печатного издания "Кировский Обозреватель".
Доказательств того, что наряду с газетой "Кировский обозреватель", учредителем которой является Общество, существует иное печатное издание - "Обозреватель", в рекламировании которого заявитель не заинтересован, и соответственно, необоснованно признан его рекламодателем, в материалах дела не имеется.
Оценив довод апелляционной жалобы о том, что собранные в ходе производства по делу в антимонопольном органе доказательства (копии рекламного ролика, медиа-плана на указанный рекламный ролик, договора с рекламодателем, счета и платежного поручения на оплату рекламных услуг) не подтверждают факт размещения в эфире "СТС - 9 канал" спорного рекламного ролика, а единственным надлежащим доказательством может служить видеозапись показа ролика в эфире "СТС - 9 канал", позволяющая установить время, дату трансляции ролика и наименование телевизионного канала, апелляционный суд не может с ним согласиться.
Как установлено при рассмотрении дела и не оспаривается заявителем, в ответ на запрос антимонопольного органа генеральному директору ЗАО "Телекомпания "9 канал" Болдыреву И.А. о необходимости представления рекламного ролика газеты "Обозреватель", который транслировался на канале "СТС - 9 канал", ответчику была представлена копия спорного ролика. Кроме того, как следует из объяснений лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе от 17.08.12009 N 109, представленных обществом в антимонопольный орган, заявитель не отрицал факта трансляции рекламного ролика, указывая, что не считает данную рекламу ненадлежащей (л.д. 43-44).
Из заявления третьего лица в антимонопольный орган следует, что рекламный ролик газеты "Обозреватель" транслируется в эфире телеканала "СТС - 9 канал" (л.д. 28).
По условиям договора возмездного оказания услуг от 30.04.2009, заключенного между ЗАО "Телекомпания "9 канал" и ООО "Рекламное Агентство Девятка", Заказчик (ООО "Рекламное Агентство Девятка") поручает, а Исполнитель производит показ видеоролика продолжительностью 15 секунд в соответствии с медиа-планом и сеткой вещания. Ответственность за достоверность представленной Исполнителю информации, в том числе за ее содержание и оформление возложена на Заказчика.
При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Рекламное Агентство Девятка" является рекламодателем спорной рекламы, основан на всестороннем и полном исследовании имеющихся в деле доказательств. Общество определило содержание рекламного ролика, направленного на привлечение внимания к газете "Кировский Обозреватель", и предоставило его к размещению в эфире канала "СТС-9 канал", который осуществлял трансляцию спорного рекламного ролика.
Представленным Обществом в обоснование доводов о недоказанности факта размещения спорного ролика доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка. Совокупностью собранных ответчиком доказательств факт размещения спорной рекламы подтвержден.
В пунктах 1 и 2 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента.
В силу пункта 1 части 3 статьи 5 Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Как следует из материалов дела, для определения наличия или отсутствия признаков нарушения пунктов 1, 2 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, антимонопольный орган направил Декану факультета психологии Вятского государственного гуманитарного университета запрос о представлении заключения специалистов в соответствии с предложенными вопросами.
Заведующая кафедрой практической психологии ВятГГУ, кандидат психологических наук, доцент Низовских Н.А. и старший преподаватель кафедры практической психологии ВятГГУ Полубейко О.К., дав оценку рекламному видеоролику, со ссылками на специальную литературу, пришли к выводам, что содержание спорной рекламы может восприниматься как утверждение о том, что газета "Обозреватель" предназначена для психически здоровых людей, которые будут читать не пять рублей, а газету, стоимостью пять рублей; сравнение "Обозреватель - газета для нормальных людей, а пять рублей стоит потому, что бесплатная пресса бывает только в мышеловке" является некорректным. Стоимость газеты преподносится в ролике как символ ее добропорядочных намерений и безопасности в сравнении с якобы опасной бесплатной прессой. Данная фраза заставляет потребителей предположить, что бесплатная пресса во всех случаях хуже, чем пресса, имеющая стоимость.
Из вышеназванного заключения следует, что фразы "газета "Обозреватель" для нормальных людей" и "бесплатная пресса бывает только в мышеловке", использованные в ролике, могут порочить честь, достоинство и деловую репутацию бесплатных изданий, могут восприниматься как утверждение о том, что положение газеты "Кировский обозреватель" является преимущественным по сравнению с бесплатными изданиями.
Указанное заключение оценивалось антимонопольным органом наряду с заключениями специалистов, представленными заявителем и третьим лицом. По результатам такой оценки ответчик признал ненадлежащей рекламу газеты "Обозреватель", как противоречащую требованиям пунктов 1, 2 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
С учетом бремени доказывания, определенного частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ, суд первой инстанции признал данный вывод ответчика обоснованным и подтвержденным собранными по делу доказательствами.
Заявитель апелляционной жалобы считает, что выводы, содержащиеся в заключении по результатам психологической экспертизы, проведенной Ефремовым В.Л. и в заключении по итогам психологической экспертизы, подготовленном Низовских Н.А., и Полубейко О.К., являются необоснованными, ошибочными, основываются на предположениях, в то время как выводы, сделанные Лицаревой К.С. о том, что в тексте рекламы не используются некорректные сравнения газеты "Обозреватель", поскольку не сказано, что газета является лучшей, уникальной, являются достаточно определенными и соответствуют действительности.
Антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения исследованы два заключения психологов и одно заключение филолога. За основу было принято заключение специалиста психолога КФ МГЭИ и специалистов ВятГГУ, поскольку для восприятия информации важен, прежде всего, ее психологический аспект. Заключение специалиста - филолога не принято антимонопольным органом, поскольку содержит исследование текста ролика с точки зрения его лингвистического построения и не учитывает предполагаемый эффект психологического воздействия на аудиторию.
Из представленного обществом в антимонопольный орган заключения кандидата филологических наук, доцента Лицаревой К.С. следует, что поскольку текст рекламного ролика в языковом отношении составлен неграмотно, это затрудняет его однозначное правильное толкование.
В соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности принятого антимонопольным органом решения.
Довод заявителя том, что судом первой инстанции в основу оспариваемого решения необоснованно положены заключения специалистов, которые не содержат однозначных суждений по поставленным вопросам, не может быть принят. Для признания рекламы недобросовестной и недостоверной обязательного использования в ней прилагательных в превосходной степени (о чем указывает заявитель жалобы) не требуется.
Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции не находит оснований для опровержения вывода антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что спорная реклама не соответствует пунктам 1, 2 части 2 и пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе и является ненадлежащей (недостоверной и недобросовестной).
Оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.
Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. С учетом указанного, решение Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Рекламное Агентство Девятка" - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Заявитель при обращении с апелляционной жалобой уплатил государственную пошлину в размере 2000 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Кировской области от 14.04.2010 по делу N А28-506/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка" - без удовлетворения.
Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Девятка" справку на возврат из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 07.05.2010 N 144.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
Председательствующий
Г.Г.ПЕРМИНОВА
Г.Г.ПЕРМИНОВА
Судьи
Г.Г.БУТОРИНА
Т.М.ОЛЬКОВА
Г.Г.БУТОРИНА
Т.М.ОЛЬКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)