Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2011 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Смотровой Н.Н.
судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.,
при участии:
от заявителя: представителя по доверенности Антонова А.В., доверенность от 05.08.2010 г., сроком на 1 год,
от заинтересованных лиц: специалиста-эксперта Коба И.В., доверенность от 31.01.2011 г. N 42, сроком до 31.12.2011 г., служебное удостоверение N 4942, выдано 01.03.2010 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герасимовой Ольги Тимофеевны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2010 по делу N А53-18870/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя Герасимовой Ольги Тимофеевны к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительными решения, предписания и постановления, принятое в составе судьи Колесник И.В.,
установил:
индивидуальный предприниматель Герасимова Ольга Тимофеевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых управлением решения от 28.06.10 г. по делу N 435, предписания от 28.06.10 г. N 247, протокола от 29.07.10 г. N 666 об административном правонарушении как составленного на основании ненормативного правового акта, об отмене постановления управления от 11.08.10 г. N 666 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ и прекращении производства по делу об административном правонарушении (с учетом произведенного в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения первоначально заявленных требований, принятого судом).
Заявление мотивировано тем, что управление неверно квалифицировало размещенный на фасаде магазина предпринимателя текст: "Дешевле всех! Одежда, белье, обувь" как рекламу магазина, это является вывеской магазина и одновременно его коммерческим обозначением, это обозначение имеет сеть магазинов предпринимателя (1 довод); управление не доказало, что реализуемый в магазине товар не является дешевле всех (2 довод); управлением нарушен установленный Федеральным законом от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) процессуальный порядок проверки (3 довод).
Решением от 16.11.10 г. производство по делу в части требования о признании недействительным протокола об административном правонарушении прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ ввиду того, что нормами АПК РФ и КоАП РФ не предусмотрено возможности обжалования в арбитражный суд таких документов. В удовлетворении оставшихся требований предпринимателю отказано со ссылкой на правомерность принятых управлением актов и отсутствием процессуальных нарушений при их вынесении. Суд первой инстанции признал правильным вывод управления о том, что размещенный на фасаде магазина предпринимателя текст: "Дешевле всех!" является рекламой магазина предпринимателя. Суд также признал правильным вывод управления о том, что эта реклама является недостоверной. Суд согласился с позицией управления, согласно которой использование в рекламе фразы "Дешевле всех!" является некорректной в отношении других субъектов - конкурентов.
Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала на него в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и удовлетворить заявленные ею требования. Жалоба мотивирована тем, что текстуально некоторые фрагменты решения суда совпадают с текстом отзыва управления на заявление предпринимателя, что судом нарушены закрепленные Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (далее - конвенция) право на эффективное средство правовой защиты и право на справедливое судебное разбирательство. В жалобе также повторяются доводы предпринимателя, изложенные в рассмотренном судом первой инстанции заявлении. В обоснование второго довода жалобы (отсутствие доказательств того, что реализуемый в магазине товар предпринимателя не дешевле всех) управление предоставило сравнительный анализ цен, подготовленный некомпетентным в этой области сотрудником управления.
Управление в отзыве на жалобу возражает против ее удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда, а также принятых управлением решения, предписания и постановления.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.
В судебном заседании представитель общества подал письменное ходатайство о назначении экспертизы в целях сравнительного исследования анализа цен на схожие группы товаров в торговой сети "Дешевле всех!" и иных конкурирующих розничных торговых сетях. Ходатайство обосновано тем, что управлением в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции был представлен недостоверный сравнительный анализ цен, а также недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Относительно причин, по которым такое ходатайство не было заявлено суду первой инстанции, представитель предпринимателя пояснил, что на тот момент предприниматель не усматривала в этом необходимости.
Представитель управления возражал против удовлетворения ходатайства предпринимателя.
Изучив ходатайство, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч. ч. 2, 3 ст. 268, ст. 82 АПК РФ, признал ходатайство предпринимателя не подлежащим удовлетворению, поскольку: суд апелляционной инстанции является судом, повторно рассматривающим дело по имеющимся в материалах дела доказательствам; принятие и создание (в т.ч. путем проведения экспертизы) новых доказательств на стадии повторного рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции производится в исключительных случаях; предприниматель не доказала уважительности причин, по которым она не воспользовалась правом на заявление такого ходатайства на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции, хотя, судя по обстоятельствам дела, она объективно имела возможность заявить такое ходатайство, но ею не воспользовалась (исходя из материалов дела, сравнительный анализ цен, в опровержение которого предприниматель и просит назначить экспертизу, был представлен суду первой инстанции управлением к предварительному судебному заседанию, состоявшемуся 19.10.10 г., на котором представитель предпринимателя присутствовал; решение по делу было принято судом в судебном заседании, состоявшемся 10.11.10 г.).
Кроме этого, суд апелляционной инстанции полагает, что результаты экспертизы по указанному предпринимателем направлению исследования, не могут повлиять на исход рассмотрения апелляционной жалобы. В частности, предприниматель просит провести в рамках экспертизы сравнительное исследование анализа цен на схожие группы товаров в торговой сети: "Дешевле всех!" и иных конкурирующих розничных торговых сетях. Однако, в деле рассматривается вопрос о достоверности размещенной на магазине предпринимателя информации: "Дешевле всех!", в которой до сведения неопределенного круга лиц не доводится что она относится только к товарам, сходим по группе с теми которые продаются в магазине, а также, что эта информация относится только к товарам, продаваемым в конкурирующих с предпринимателем розничных торговых сетях.
В дополнение к этому, содержание информации: "Дешевле всех!" не позволяет провести экспертизу по вопросу о ее достоверности ввиду ее неопределенной формулировки. В информации не конкретизировано, кто эти: "все". Если понимать это слово в абсолютном выражении, буквально, придется сравнить цены на одежду, обувь и белье в магазине предпринимателя с ценами на эти группы товаров, по которым они продаются у всех остальных продавцов (любых - оптовых, розничных, частных) на всей планете, торгующих этими товарами.
Представитель предпринимателя настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы.
Представители управления возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу и в решении суда.
Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.03.10 г. специалистами управления в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе на фасаде магазина "Одежда, белье, обувь", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Ленина, 81, была выявлена реклама: "Дешевле всех!", произведено фотографирование, составлен акт проверки рекламы N 26.1.
29.04.10 г. по данному факту управлением в отношении предпринимателя (рекламодатель), которой принадлежит данный магазин, было возбуждено дело N 435 по признакам нарушения законодательства о рекламе (п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ)).
28.06.10 г. по результатам рассмотрения дела N 435 комиссией управления было принято решение, которым: обнаруженная на фасаде магазина предпринимателя реклама была признана недостоверной, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ (п. 1); предпринимателю было решено выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п. 2); было решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ (п. 3) (т. 1, л.д. 16 - 20).
28.06.10 г. на основании этого решения предпринимателю комиссией управления было выдано предписание N 247 о прекращении нарушения законодательства о рекламе путем прекращения ее распространения (т. 1, л.д. 14 - 15).
29.07.10 г. управлением в отношении предпринимателя по данному факту был составлен протокол N 666 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (т. 1, л.д. 10 - 13).
11.08.10 г. управлением по результатам рассмотрения материалов административного дела, было вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 666 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5000 руб. (т. 1, л.д. 7 - 9).
Не согласившись с указанными решением, предписанием, протоколом и постановлением управления, предприниматель обжаловала их в арбитражный суд.
Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным прекращение судом первой инстанции производства по делу в части требования предпринимателя о признании недействительным протокола об административном правонарушении на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.
Прекращая производство по делу в этой части суд первой инстанции правомерно сослался на неподведомственность этого требования арбитражному суду.
Нормами КоАП РФ возможности обжалования протокола об административном правонарушении в арбитражный суд не установлено.
Нормами АПК РФ такая возможность также не предусмотрена. Протокол об административном правонарушении не является ненормативным правовым актом. В силу ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении - это одно из доказательств по делу об административном правонарушении. Соответственно, возражения против этого доказательства могут быть заявлены при обжаловании постановления о привлечении к административной ответственности, принятого в том числе на основании этого протокола. Соответственно, обязанностью суда в рамках производства по делу, возбужденному на основании такого заявления является проверка в том числе относимости, допустимости и достоверности протокола об административном правонарушении как одного из доказательств по делу.
Повторно исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции также признал правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении оставшихся требований общества.
В частности, спор между сторонами по настоящему делу заключается в том, является ли размещенная предпринимателем на фасаде принадлежащего ей магазина информация: "Дешевле всех!" рекламой, либо это вывеска магазина, которая одновременно является его коммерческим обозначением.
При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что эта информация является рекламой, а не вывеской и коммерческим обозначением, как на это ссылается предприниматель.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции.
В частности, легальное определение понятия рекламы дано законодателем в п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ. Согласно этому определению, реклама - это: "информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке".
Пунктом 2 ст. 2 Закона N 38-ФЗ установлено, что этот Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также вывески и указатели, не содержание сведений рекламного характера.
Статья 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) устанавливает, что продавец товара или исполнитель работ, услуг обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске. Действующее законодательство не устанавливает обязанности применения товарного знака на вывесках или указателях.
Из этого следует, что статус вывески, указателя, либо коммерческого обозначения, сам по себе не делает размещенную на этих объектах информацию информацией, не являющейся рекламной.
Для того, чтобы не попасть под определение рекламы, данное в п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ, такая информация, размещенная на вывеске или указателе, должна содержать сведения, предусмотренные ст. 9 Закона N 2300-1, и не должна по своим признакам подпадать под определение рекламы, данное в п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ
То есть, если вывески, указатели, содержат информацию, не обязательную для распространения в силу Закона N 2300-1, а также информацию, которая адресована неопределенному кругу лиц и которая направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, то такие вывески, указатели являются рекламой и на них распространяется действие Закона N 38-ФЗ.
Президиум ВАС РФ от 25.12.1998 в п. 15 Информационного письма N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснил арбитражным судам, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.
Оценив с учетом этих указаний Президиума ВАС РФ и приведенных выше требований Законов N 38-ФЗ, N 2300-1 информацию, размещенную на фасаде магазина предпринимателя: "Дешевле всех! Обувь Одежда Белье" (т. 1, л.д. 100) суд апелляционной инстанции признал правильным вывод суда первой инстанции о том, что информативную направленность, необходимую в силу ст. 9 Закона N 2300-1 носит лишь часть этой информации: "Обувь Одежда Белье".
Другая часть информации: "Дешевле всех!" направлена, прежде всего, на привлечение внимания к объекту рекламирования - продаваемым в магазине обуви, одежде, белью, формирование или поддержание интереса к этому товару и его продвижение на рынке. То есть, совпадает с определением рекламы, данным в п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ.
Кроме того, Законом N 2300-1 не установлено требования об обязательном доведении до потребителей информации о соотношении цен, по которым продает товар конкретный продавец, с ценами, по которым сходные товары продают другие продавцы.
Суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод предпринимателя о том, что размещенная на фасаде магазина информация: "Дешевле всех!" является не рекламной информацией, а коммерческим обозначением сети принадлежащих предпринимателю магазинов, которое подлежит размещению на вывеске магазина во исполнение требований ст. 9 Закона N 2300-1 в обязательном порядке.
В соответствии с п. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (ст. 132 ГК РФ) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.
Пленум Верховного Суда РФ N 5 и Пленум ВАС РФ N 29 в п. 64 совместного Постановления от 26.03.09 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснили, что хозяйствующие субъекты могут использовать коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями, для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий.
Из этого следует, что коммерческое обозначение определено законодателем в качестве средства индивидуализации принадлежащего субъекту предпринимательства предприятия.
При этом, в отличие от фирменного наименования, являющегося обязательным для юридического лица, коммерческое обозначение представляет собой факультативное средство индивидуализации.
То есть, отличие рекламной информации от коммерческого обозначения состоит в том, что рекламная информация формируется в целях привлечения к объекту рекламирования, а коммерческое обозначение служит цели индивидуализации предприятий хозяйствующего субъекта.
Оценив с этой позиции размещенную предпринимателем на магазине информацию "Дешевле всех!", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что эта информация, прежде всего, имеет своею целю не индивидуализацию магазинов предприятия, а направлено в первую очередь на привлечение к ним внимания потенциальных покупателей за чет указания привлекательной для них информации о том, что в этих магазинах самые дешевые товары.
Целям же индивидуализации это обозначение "Дешевле всех!" отвечает в меньшей степени, поскольку состоит из общераспространенного сочетания, которое в обыденной речи мало похоже на средство именно индивидуализации, которое должно быть построено так, чтобы запомниться среди ряда других наименований.
Более всего это обозначение похоже на рекламный слоган: "Дешевле всех!", использованный предпринимателем в рамках рекламной кампании в отношении своих магазинов.
При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, количество магазинов, на фасадах которых предприниматель разместила информацию "Дешевле всех!", а также место размещения этой информации (фасады магазинов) не превращает эту информацию из рекламной в коммерческое обозначение. Как правило, в рамках одной рекламной кампании отдельного товара, предприятий используются один торговый слоган, один видеоролик и т.п. Затем, они меняются на новые, трансформируются в целях поддержания внимания, интереса потенциального круга покупателей.
Сходная позиция по вопросу разграничения средств индивидуализации и рекламы высказана ФАС СКО в постановлении от 08.04.10 г. по делу N А53-4954/2009.
Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции и управления о том, что размещенный на фасаде магазина предпринимателя текст: "Дешевле всех!" является рекламой магазина предпринимателя, поскольку имеет своей целью не простое информирование неопределенного круга лиц о наличии магазина предпринимателя, а прямо направлен на привлечение внимания к магазину предпринимателя, на котором он размещен, на поддержание к нему интереса и к его выделению из ряда других торговых точек как более привлекательного.
О том, что предприниматель осознает, что указанная информация является рекламной, а не вывеской или коммерческим обозначением, свидетельствует то обстоятельство, что предприниматель сама подала заявление о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции: вывески на фасаде магазина по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Ленина, 81, с информацией: "Дешевле всех!" и получила разрешение на установку этой рекламной конструкции N 12567 от 02.07.10 г. (т. 1, л.д. 115 - 116).
Поскольку размещенная на фасаде магазина информация: "Дешевле всех!" является рекламой, она должна соответствовать общим требованиям к рекламе, установленным ст. 5 Закона N 38-ФЗ.
Так, согласно ч. 1 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Виды недостоверной рекламы приведены законодателем в ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.
При рассмотрении возбужденного в отношении предпринимателя дела о нарушении законодательства о рекламе управление установило, что размещенная предпринимателем реклама относится к виду недостоверной рекламы, указанному в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.
Так, п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Повторно оценив эту квалификацию управления, данную рекламе предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал ее правильной.
В частности, в обоснование этого вывода управление ссылается на то, что присутствующая в рекламе информация: "Дешевле всех!" противоречит действительности по смыслу, являясь утверждением того, что всегда, в любое время (раньше или позднее данного периода), при любых обстоятельствах в вышеназванном магазине реализуется товары (одежда, белье, обувь) по самым низким ценам, однозначно дешевле, чем у других субъектов (магазин, рынок, ларек, торговая точка и др.), действующих на данном товарном рынке во всем мире, поскольку в рекламе не указаны какие-либо условия, в том числе, границы рынка и срок действия предложения.
При этом управление также признало использование в рекламе фразы "Дешевле всех!" некорректным в отношении других субъектов - конкурентов. По мнению управления, присутствие в рекламе фразы: "Дешевле всех", не позволяет потенциальному покупателю правильно, адекватно воспринимать информацию, вводит в заблуждение и влияет на оценку и решение потребителей, относительно места совершения покупки рекламируемых товаров.
Оценив эту позицию управления и ее мотивировку, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания ее неверной.
Доводы предпринимателя о том, что управление не доказало того, что размещенная ею на фасаде магазина информация: "Дешевле всех!" не соответствует действительности, а также о порочности представленной управлением суду первой инстанции справки с анализом цен, судом апелляционной инстанции отклоняются как неосновательные.
Учитывая формулировку рекламы: "Дешевле всех!", для вывода о ее несоответствии действительности и умалении товаров иных хозяйствующих субъектов не требуется проведения экспертизы.
Если принять эту информацию предпринимателя как достоверную, то тогда следует исходить из того что все без исключения продаваемые в ее магазине одежда, обувь и белье всегда продаются по самым дешевым в мире ценам по сравнению с ценами, устанавливаемыми любыми другими продавцами в мире. Однако, этого не может быть.
Судя по материалам дела, предприниматель также не настаивает на этом, указывая, что в ее магазине по самым дешевым ценам продаются отдельные товары.
В ходатайстве о назначении экспертизы предприниматель также просила провести сопоставление цен на схожие группы товаров в торговой сети "Дешевле всех!" и в иных конкурирующих розничных торговых сетях. То есть, она уже ограничила круг продавцов, дешевле которых она продает товары, кругом своим конкурентов в розничных торговых сетях.
Кроме того, если предприниматель продает товары "дешевле всех", тогда она торгует себе в убыток, потому что она продает товары дешевле тех организаций, у которых она эти же товары и покупает. То есть, предприниматель фактически занимается благотворительной деятельностью, продавая товары по ценам, которые ниже тех, по которым она их купила. При этом, предприниматель занимается благотворительность не только в отношении покупателей, но и в отношении своих работников, которым она, при работе в убыток, выплачивает заработную плату.
Кроме того, предприниматель также арендует нежилые помещения для магазинов, в которых она продает эти товары себе же в убыток, уплачивая при этом за них арендную плату.
Единственным возможным объяснением прибыльности такой деятельности предпринимателя и, соответствие ее основной цели коммерческой предпринимательской деятельности, установленной п. 3 ст. 23, п. 1 ст. 50 ГК РФ (извлечение прибыли), является получение товаров бесплатно, однако, в деле доказательств этому нет.
Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о правильности квалификации управлением размещенной предпринимателем на фасаде магазина рекламы как недостоверной и некорректной по отношению к другим хозяйствующим субъектам, нарушающей требования п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.
В связи с этим суд первой инстанции признал принятые управлением решение и предписание законными и обоснованными.
В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа.
Учитывая, что наличие в действиях предпринимателя вмененного ей в вину состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ установлено решением управления, суд первой инстанции также правомерно признал законным постановление управления о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Наложенный на предпринимателя штраф (5000 руб. при санкции от 4000 руб. до 20 000 руб.) соответствует степени тяжести и характеру совершенного правонарушения. Судя по характеру поведения (обжалование постановления управления в судебные инстанции), предприниматель в совершении правонарушения не раскаялась и своей вины не признала. Малозначительным это правонарушение признано быть не может, поскольку оно посягает на права неопределенного круга лиц и нарушает права иных субъектов предпринимательской деятельности на добросовестную конкуренцию.
Судом первой инстанции при рассмотрении дела также правомерно отклонены доводы предпринимателя, повторенные в апелляционной жалобе, о нарушении управлением при принятии обжалованных актов требований Закона N 294-ФЗ.
Частью 4 ст. 1 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что другими федеральными законами в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, могут устанавливаться особенности организации и проведения проверок при осуществлении в том числе антимонопольного контроля и контроля в сфере рекламы.
Согласно п. 5 ст. 27 Закона N 294-ФЗ, до 1 января 2011 года положения Закона N 294-ФЗ, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в ч. 4 ст. 1 этого Федерального закона.
Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что управлением в ходе производства по делу о нарушении законодательства о рекламе и производства по делу об административном правонарушении были соблюдены процедурные требования, установленные ч. 1 ст. 34 Закона N 38-ФЗ, п. 20 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, а также требования КоАП РФ.
Оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.
Заявленные в апелляционной жалобы доводы о нарушении судом первой инстанции права на эффективное средство правовой защиты и права на справедливое судебное разбирательство подтверждения не нашли. Суд первой инстанции в полном объеме соблюл права и охраняемые законом интересы предпринимателя, рассмотрев поданное ею заявление.
Сам по себе отказ в удовлетворении заявления не является доказательством того, что суд нарушил право предпринимателя на эффективное средство правовой защиты и право на справедливое судебное разбирательство.
Одним из принципов Конвенции, на которую ссылается предприниматель, также является уважение судебного решения, а также принявшего его суда.
Текстуальный анализ решения суда первой инстанции на предмет наличия в нем совпадений с заявлениями и отзывами участвующих в деле лиц обязанностью суда апелляционной инстанции не является, поскольку такое совпадение не названо АПК РФ в качестве основания для отмены или изменения судебного акта.
При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба предпринимателя на решение суда отклоняется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 82, 268, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Ходатайство индивидуального предпринимателя Герасимовой Ольги Тимофеевны о назначении экспертизы отклонить.
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.10 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.Н.СМОТРОВА
Судьи
Л.А.ЗАХАРОВА
С.И.ЗОЛОТУХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 07.02.2011 N 15АП-15082/2010 ПО ДЕЛУ N А53-18870/2010
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 7 февраля 2011 г. N 15АП-15082/2010
Дело N А53-18870/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2011 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Смотровой Н.Н.
судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.,
при участии:
от заявителя: представителя по доверенности Антонова А.В., доверенность от 05.08.2010 г., сроком на 1 год,
от заинтересованных лиц: специалиста-эксперта Коба И.В., доверенность от 31.01.2011 г. N 42, сроком до 31.12.2011 г., служебное удостоверение N 4942, выдано 01.03.2010 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герасимовой Ольги Тимофеевны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2010 по делу N А53-18870/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя Герасимовой Ольги Тимофеевны к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительными решения, предписания и постановления, принятое в составе судьи Колесник И.В.,
установил:
индивидуальный предприниматель Герасимова Ольга Тимофеевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых управлением решения от 28.06.10 г. по делу N 435, предписания от 28.06.10 г. N 247, протокола от 29.07.10 г. N 666 об административном правонарушении как составленного на основании ненормативного правового акта, об отмене постановления управления от 11.08.10 г. N 666 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ и прекращении производства по делу об административном правонарушении (с учетом произведенного в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения первоначально заявленных требований, принятого судом).
Заявление мотивировано тем, что управление неверно квалифицировало размещенный на фасаде магазина предпринимателя текст: "Дешевле всех! Одежда, белье, обувь" как рекламу магазина, это является вывеской магазина и одновременно его коммерческим обозначением, это обозначение имеет сеть магазинов предпринимателя (1 довод); управление не доказало, что реализуемый в магазине товар не является дешевле всех (2 довод); управлением нарушен установленный Федеральным законом от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) процессуальный порядок проверки (3 довод).
Решением от 16.11.10 г. производство по делу в части требования о признании недействительным протокола об административном правонарушении прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ ввиду того, что нормами АПК РФ и КоАП РФ не предусмотрено возможности обжалования в арбитражный суд таких документов. В удовлетворении оставшихся требований предпринимателю отказано со ссылкой на правомерность принятых управлением актов и отсутствием процессуальных нарушений при их вынесении. Суд первой инстанции признал правильным вывод управления о том, что размещенный на фасаде магазина предпринимателя текст: "Дешевле всех!" является рекламой магазина предпринимателя. Суд также признал правильным вывод управления о том, что эта реклама является недостоверной. Суд согласился с позицией управления, согласно которой использование в рекламе фразы "Дешевле всех!" является некорректной в отношении других субъектов - конкурентов.
Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала на него в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и удовлетворить заявленные ею требования. Жалоба мотивирована тем, что текстуально некоторые фрагменты решения суда совпадают с текстом отзыва управления на заявление предпринимателя, что судом нарушены закрепленные Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (далее - конвенция) право на эффективное средство правовой защиты и право на справедливое судебное разбирательство. В жалобе также повторяются доводы предпринимателя, изложенные в рассмотренном судом первой инстанции заявлении. В обоснование второго довода жалобы (отсутствие доказательств того, что реализуемый в магазине товар предпринимателя не дешевле всех) управление предоставило сравнительный анализ цен, подготовленный некомпетентным в этой области сотрудником управления.
Управление в отзыве на жалобу возражает против ее удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда, а также принятых управлением решения, предписания и постановления.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.
В судебном заседании представитель общества подал письменное ходатайство о назначении экспертизы в целях сравнительного исследования анализа цен на схожие группы товаров в торговой сети "Дешевле всех!" и иных конкурирующих розничных торговых сетях. Ходатайство обосновано тем, что управлением в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции был представлен недостоверный сравнительный анализ цен, а также недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Относительно причин, по которым такое ходатайство не было заявлено суду первой инстанции, представитель предпринимателя пояснил, что на тот момент предприниматель не усматривала в этом необходимости.
Представитель управления возражал против удовлетворения ходатайства предпринимателя.
Изучив ходатайство, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч. ч. 2, 3 ст. 268, ст. 82 АПК РФ, признал ходатайство предпринимателя не подлежащим удовлетворению, поскольку: суд апелляционной инстанции является судом, повторно рассматривающим дело по имеющимся в материалах дела доказательствам; принятие и создание (в т.ч. путем проведения экспертизы) новых доказательств на стадии повторного рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции производится в исключительных случаях; предприниматель не доказала уважительности причин, по которым она не воспользовалась правом на заявление такого ходатайства на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции, хотя, судя по обстоятельствам дела, она объективно имела возможность заявить такое ходатайство, но ею не воспользовалась (исходя из материалов дела, сравнительный анализ цен, в опровержение которого предприниматель и просит назначить экспертизу, был представлен суду первой инстанции управлением к предварительному судебному заседанию, состоявшемуся 19.10.10 г., на котором представитель предпринимателя присутствовал; решение по делу было принято судом в судебном заседании, состоявшемся 10.11.10 г.).
Кроме этого, суд апелляционной инстанции полагает, что результаты экспертизы по указанному предпринимателем направлению исследования, не могут повлиять на исход рассмотрения апелляционной жалобы. В частности, предприниматель просит провести в рамках экспертизы сравнительное исследование анализа цен на схожие группы товаров в торговой сети: "Дешевле всех!" и иных конкурирующих розничных торговых сетях. Однако, в деле рассматривается вопрос о достоверности размещенной на магазине предпринимателя информации: "Дешевле всех!", в которой до сведения неопределенного круга лиц не доводится что она относится только к товарам, сходим по группе с теми которые продаются в магазине, а также, что эта информация относится только к товарам, продаваемым в конкурирующих с предпринимателем розничных торговых сетях.
В дополнение к этому, содержание информации: "Дешевле всех!" не позволяет провести экспертизу по вопросу о ее достоверности ввиду ее неопределенной формулировки. В информации не конкретизировано, кто эти: "все". Если понимать это слово в абсолютном выражении, буквально, придется сравнить цены на одежду, обувь и белье в магазине предпринимателя с ценами на эти группы товаров, по которым они продаются у всех остальных продавцов (любых - оптовых, розничных, частных) на всей планете, торгующих этими товарами.
Представитель предпринимателя настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы.
Представители управления возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу и в решении суда.
Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.03.10 г. специалистами управления в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе на фасаде магазина "Одежда, белье, обувь", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Ленина, 81, была выявлена реклама: "Дешевле всех!", произведено фотографирование, составлен акт проверки рекламы N 26.1.
29.04.10 г. по данному факту управлением в отношении предпринимателя (рекламодатель), которой принадлежит данный магазин, было возбуждено дело N 435 по признакам нарушения законодательства о рекламе (п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ)).
28.06.10 г. по результатам рассмотрения дела N 435 комиссией управления было принято решение, которым: обнаруженная на фасаде магазина предпринимателя реклама была признана недостоверной, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ (п. 1); предпринимателю было решено выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п. 2); было решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ (п. 3) (т. 1, л.д. 16 - 20).
28.06.10 г. на основании этого решения предпринимателю комиссией управления было выдано предписание N 247 о прекращении нарушения законодательства о рекламе путем прекращения ее распространения (т. 1, л.д. 14 - 15).
29.07.10 г. управлением в отношении предпринимателя по данному факту был составлен протокол N 666 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (т. 1, л.д. 10 - 13).
11.08.10 г. управлением по результатам рассмотрения материалов административного дела, было вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 666 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5000 руб. (т. 1, л.д. 7 - 9).
Не согласившись с указанными решением, предписанием, протоколом и постановлением управления, предприниматель обжаловала их в арбитражный суд.
Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным прекращение судом первой инстанции производства по делу в части требования предпринимателя о признании недействительным протокола об административном правонарушении на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.
Прекращая производство по делу в этой части суд первой инстанции правомерно сослался на неподведомственность этого требования арбитражному суду.
Нормами КоАП РФ возможности обжалования протокола об административном правонарушении в арбитражный суд не установлено.
Нормами АПК РФ такая возможность также не предусмотрена. Протокол об административном правонарушении не является ненормативным правовым актом. В силу ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении - это одно из доказательств по делу об административном правонарушении. Соответственно, возражения против этого доказательства могут быть заявлены при обжаловании постановления о привлечении к административной ответственности, принятого в том числе на основании этого протокола. Соответственно, обязанностью суда в рамках производства по делу, возбужденному на основании такого заявления является проверка в том числе относимости, допустимости и достоверности протокола об административном правонарушении как одного из доказательств по делу.
Повторно исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции также признал правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении оставшихся требований общества.
В частности, спор между сторонами по настоящему делу заключается в том, является ли размещенная предпринимателем на фасаде принадлежащего ей магазина информация: "Дешевле всех!" рекламой, либо это вывеска магазина, которая одновременно является его коммерческим обозначением.
При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что эта информация является рекламой, а не вывеской и коммерческим обозначением, как на это ссылается предприниматель.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции.
В частности, легальное определение понятия рекламы дано законодателем в п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ. Согласно этому определению, реклама - это: "информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке".
Пунктом 2 ст. 2 Закона N 38-ФЗ установлено, что этот Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также вывески и указатели, не содержание сведений рекламного характера.
Статья 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) устанавливает, что продавец товара или исполнитель работ, услуг обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске. Действующее законодательство не устанавливает обязанности применения товарного знака на вывесках или указателях.
Из этого следует, что статус вывески, указателя, либо коммерческого обозначения, сам по себе не делает размещенную на этих объектах информацию информацией, не являющейся рекламной.
Для того, чтобы не попасть под определение рекламы, данное в п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ, такая информация, размещенная на вывеске или указателе, должна содержать сведения, предусмотренные ст. 9 Закона N 2300-1, и не должна по своим признакам подпадать под определение рекламы, данное в п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ
То есть, если вывески, указатели, содержат информацию, не обязательную для распространения в силу Закона N 2300-1, а также информацию, которая адресована неопределенному кругу лиц и которая направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, то такие вывески, указатели являются рекламой и на них распространяется действие Закона N 38-ФЗ.
Президиум ВАС РФ от 25.12.1998 в п. 15 Информационного письма N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснил арбитражным судам, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.
Оценив с учетом этих указаний Президиума ВАС РФ и приведенных выше требований Законов N 38-ФЗ, N 2300-1 информацию, размещенную на фасаде магазина предпринимателя: "Дешевле всех! Обувь Одежда Белье" (т. 1, л.д. 100) суд апелляционной инстанции признал правильным вывод суда первой инстанции о том, что информативную направленность, необходимую в силу ст. 9 Закона N 2300-1 носит лишь часть этой информации: "Обувь Одежда Белье".
Другая часть информации: "Дешевле всех!" направлена, прежде всего, на привлечение внимания к объекту рекламирования - продаваемым в магазине обуви, одежде, белью, формирование или поддержание интереса к этому товару и его продвижение на рынке. То есть, совпадает с определением рекламы, данным в п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ.
Кроме того, Законом N 2300-1 не установлено требования об обязательном доведении до потребителей информации о соотношении цен, по которым продает товар конкретный продавец, с ценами, по которым сходные товары продают другие продавцы.
Суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод предпринимателя о том, что размещенная на фасаде магазина информация: "Дешевле всех!" является не рекламной информацией, а коммерческим обозначением сети принадлежащих предпринимателю магазинов, которое подлежит размещению на вывеске магазина во исполнение требований ст. 9 Закона N 2300-1 в обязательном порядке.
В соответствии с п. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (ст. 132 ГК РФ) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.
Пленум Верховного Суда РФ N 5 и Пленум ВАС РФ N 29 в п. 64 совместного Постановления от 26.03.09 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснили, что хозяйствующие субъекты могут использовать коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями, для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий.
Из этого следует, что коммерческое обозначение определено законодателем в качестве средства индивидуализации принадлежащего субъекту предпринимательства предприятия.
При этом, в отличие от фирменного наименования, являющегося обязательным для юридического лица, коммерческое обозначение представляет собой факультативное средство индивидуализации.
То есть, отличие рекламной информации от коммерческого обозначения состоит в том, что рекламная информация формируется в целях привлечения к объекту рекламирования, а коммерческое обозначение служит цели индивидуализации предприятий хозяйствующего субъекта.
Оценив с этой позиции размещенную предпринимателем на магазине информацию "Дешевле всех!", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что эта информация, прежде всего, имеет своею целю не индивидуализацию магазинов предприятия, а направлено в первую очередь на привлечение к ним внимания потенциальных покупателей за чет указания привлекательной для них информации о том, что в этих магазинах самые дешевые товары.
Целям же индивидуализации это обозначение "Дешевле всех!" отвечает в меньшей степени, поскольку состоит из общераспространенного сочетания, которое в обыденной речи мало похоже на средство именно индивидуализации, которое должно быть построено так, чтобы запомниться среди ряда других наименований.
Более всего это обозначение похоже на рекламный слоган: "Дешевле всех!", использованный предпринимателем в рамках рекламной кампании в отношении своих магазинов.
При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, количество магазинов, на фасадах которых предприниматель разместила информацию "Дешевле всех!", а также место размещения этой информации (фасады магазинов) не превращает эту информацию из рекламной в коммерческое обозначение. Как правило, в рамках одной рекламной кампании отдельного товара, предприятий используются один торговый слоган, один видеоролик и т.п. Затем, они меняются на новые, трансформируются в целях поддержания внимания, интереса потенциального круга покупателей.
Сходная позиция по вопросу разграничения средств индивидуализации и рекламы высказана ФАС СКО в постановлении от 08.04.10 г. по делу N А53-4954/2009.
Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции и управления о том, что размещенный на фасаде магазина предпринимателя текст: "Дешевле всех!" является рекламой магазина предпринимателя, поскольку имеет своей целью не простое информирование неопределенного круга лиц о наличии магазина предпринимателя, а прямо направлен на привлечение внимания к магазину предпринимателя, на котором он размещен, на поддержание к нему интереса и к его выделению из ряда других торговых точек как более привлекательного.
О том, что предприниматель осознает, что указанная информация является рекламной, а не вывеской или коммерческим обозначением, свидетельствует то обстоятельство, что предприниматель сама подала заявление о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции: вывески на фасаде магазина по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Ленина, 81, с информацией: "Дешевле всех!" и получила разрешение на установку этой рекламной конструкции N 12567 от 02.07.10 г. (т. 1, л.д. 115 - 116).
Поскольку размещенная на фасаде магазина информация: "Дешевле всех!" является рекламой, она должна соответствовать общим требованиям к рекламе, установленным ст. 5 Закона N 38-ФЗ.
Так, согласно ч. 1 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Виды недостоверной рекламы приведены законодателем в ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.
При рассмотрении возбужденного в отношении предпринимателя дела о нарушении законодательства о рекламе управление установило, что размещенная предпринимателем реклама относится к виду недостоверной рекламы, указанному в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.
Так, п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Повторно оценив эту квалификацию управления, данную рекламе предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал ее правильной.
В частности, в обоснование этого вывода управление ссылается на то, что присутствующая в рекламе информация: "Дешевле всех!" противоречит действительности по смыслу, являясь утверждением того, что всегда, в любое время (раньше или позднее данного периода), при любых обстоятельствах в вышеназванном магазине реализуется товары (одежда, белье, обувь) по самым низким ценам, однозначно дешевле, чем у других субъектов (магазин, рынок, ларек, торговая точка и др.), действующих на данном товарном рынке во всем мире, поскольку в рекламе не указаны какие-либо условия, в том числе, границы рынка и срок действия предложения.
При этом управление также признало использование в рекламе фразы "Дешевле всех!" некорректным в отношении других субъектов - конкурентов. По мнению управления, присутствие в рекламе фразы: "Дешевле всех", не позволяет потенциальному покупателю правильно, адекватно воспринимать информацию, вводит в заблуждение и влияет на оценку и решение потребителей, относительно места совершения покупки рекламируемых товаров.
Оценив эту позицию управления и ее мотивировку, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания ее неверной.
Доводы предпринимателя о том, что управление не доказало того, что размещенная ею на фасаде магазина информация: "Дешевле всех!" не соответствует действительности, а также о порочности представленной управлением суду первой инстанции справки с анализом цен, судом апелляционной инстанции отклоняются как неосновательные.
Учитывая формулировку рекламы: "Дешевле всех!", для вывода о ее несоответствии действительности и умалении товаров иных хозяйствующих субъектов не требуется проведения экспертизы.
Если принять эту информацию предпринимателя как достоверную, то тогда следует исходить из того что все без исключения продаваемые в ее магазине одежда, обувь и белье всегда продаются по самым дешевым в мире ценам по сравнению с ценами, устанавливаемыми любыми другими продавцами в мире. Однако, этого не может быть.
Судя по материалам дела, предприниматель также не настаивает на этом, указывая, что в ее магазине по самым дешевым ценам продаются отдельные товары.
В ходатайстве о назначении экспертизы предприниматель также просила провести сопоставление цен на схожие группы товаров в торговой сети "Дешевле всех!" и в иных конкурирующих розничных торговых сетях. То есть, она уже ограничила круг продавцов, дешевле которых она продает товары, кругом своим конкурентов в розничных торговых сетях.
Кроме того, если предприниматель продает товары "дешевле всех", тогда она торгует себе в убыток, потому что она продает товары дешевле тех организаций, у которых она эти же товары и покупает. То есть, предприниматель фактически занимается благотворительной деятельностью, продавая товары по ценам, которые ниже тех, по которым она их купила. При этом, предприниматель занимается благотворительность не только в отношении покупателей, но и в отношении своих работников, которым она, при работе в убыток, выплачивает заработную плату.
Кроме того, предприниматель также арендует нежилые помещения для магазинов, в которых она продает эти товары себе же в убыток, уплачивая при этом за них арендную плату.
Единственным возможным объяснением прибыльности такой деятельности предпринимателя и, соответствие ее основной цели коммерческой предпринимательской деятельности, установленной п. 3 ст. 23, п. 1 ст. 50 ГК РФ (извлечение прибыли), является получение товаров бесплатно, однако, в деле доказательств этому нет.
Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о правильности квалификации управлением размещенной предпринимателем на фасаде магазина рекламы как недостоверной и некорректной по отношению к другим хозяйствующим субъектам, нарушающей требования п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.
В связи с этим суд первой инстанции признал принятые управлением решение и предписание законными и обоснованными.
В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа.
Учитывая, что наличие в действиях предпринимателя вмененного ей в вину состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ установлено решением управления, суд первой инстанции также правомерно признал законным постановление управления о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Наложенный на предпринимателя штраф (5000 руб. при санкции от 4000 руб. до 20 000 руб.) соответствует степени тяжести и характеру совершенного правонарушения. Судя по характеру поведения (обжалование постановления управления в судебные инстанции), предприниматель в совершении правонарушения не раскаялась и своей вины не признала. Малозначительным это правонарушение признано быть не может, поскольку оно посягает на права неопределенного круга лиц и нарушает права иных субъектов предпринимательской деятельности на добросовестную конкуренцию.
Судом первой инстанции при рассмотрении дела также правомерно отклонены доводы предпринимателя, повторенные в апелляционной жалобе, о нарушении управлением при принятии обжалованных актов требований Закона N 294-ФЗ.
Частью 4 ст. 1 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что другими федеральными законами в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, могут устанавливаться особенности организации и проведения проверок при осуществлении в том числе антимонопольного контроля и контроля в сфере рекламы.
Согласно п. 5 ст. 27 Закона N 294-ФЗ, до 1 января 2011 года положения Закона N 294-ФЗ, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в ч. 4 ст. 1 этого Федерального закона.
Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что управлением в ходе производства по делу о нарушении законодательства о рекламе и производства по делу об административном правонарушении были соблюдены процедурные требования, установленные ч. 1 ст. 34 Закона N 38-ФЗ, п. 20 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, а также требования КоАП РФ.
Оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.
Заявленные в апелляционной жалобы доводы о нарушении судом первой инстанции права на эффективное средство правовой защиты и права на справедливое судебное разбирательство подтверждения не нашли. Суд первой инстанции в полном объеме соблюл права и охраняемые законом интересы предпринимателя, рассмотрев поданное ею заявление.
Сам по себе отказ в удовлетворении заявления не является доказательством того, что суд нарушил право предпринимателя на эффективное средство правовой защиты и право на справедливое судебное разбирательство.
Одним из принципов Конвенции, на которую ссылается предприниматель, также является уважение судебного решения, а также принявшего его суда.
Текстуальный анализ решения суда первой инстанции на предмет наличия в нем совпадений с заявлениями и отзывами участвующих в деле лиц обязанностью суда апелляционной инстанции не является, поскольку такое совпадение не названо АПК РФ в качестве основания для отмены или изменения судебного акта.
При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба предпринимателя на решение суда отклоняется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 82, 268, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Ходатайство индивидуального предпринимателя Герасимовой Ольги Тимофеевны о назначении экспертизы отклонить.
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.10 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.Н.СМОТРОВА
Судьи
Л.А.ЗАХАРОВА
С.И.ЗОЛОТУХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)