Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 28 января 2010 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тимашковой Е.Н.,
судей Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г.,
при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Моно"
на решение Арбитражного суда Тульской области от 16 декабря 2009 года по делу N А68-12541/2009-754/15 (судья Андреева Е.В.), принятое
по заявлению ООО "Моно"
к УФАС по Тульской области
о признании незаконным постановления N АП-02/38-2009 от 28.10.2009 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ,
при участии:
от заявителя: Мноян С.Х. - директор (приказ от 23.07.2009 N 7),
от ответчика: Чернов В.Н. - представитель по доверенности N 23 от 27.01.2010, Деев С.В. - представитель по доверенности N 24 от 27.01.2010,
общество с ограниченной ответственностью "Моно" (далее - ООО "Моно", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области, Управление) о признании незаконным постановления N АП-02/38-2009 от 28.10.2009, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.3 КоАП РФ и ему назначен административный штраф в размере 60 000 руб.
Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.
Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в газете "Слобода" N 32 за 12.08.2009 была опубликована статья "Давайте поиграем", рекламодателем которой являлось ООО "Моно", содержащая фразу "Если ваш друг или знакомый предложит купить у него билет народной игры "50 000", не удивляйтесь, - сейчас это самое популярное увлечение туляков". В рекламе игры "Народная игра "50000" содержалась информация о возможности получения денег при условии, что все участники будут следовать установленным правилам ("При правильной игре "доход" будет таким..."), но в статье отсутствовала информация о возможных убытках (от 50 до 200 руб.) в случае, если участники игры не смогут продать 4 билета, выданные организатором игры.
22.09.2009 определением N 78/23-2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области возбудило дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. Решением от 29.09.2009 комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области признала ненадлежащей рекламу ООО "Моно", опубликованную в газете "Слобода" N 32 за 12.08.2009 на странице 24, поскольку в ней нарушены требования п. 13 ч. 3, ч. 7 ст. 5, п. 7 ст. 7 Федерального закона от 15.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Решение ООО "Моно" не обжаловалось.
29.09.2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области по факту нарушения ООО "Моно" требований п. 13 ч. 3, ч. 7 ст. 5, п. 7 ст. 7 Федерального закона от 15.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившихся в распространении:
- - не соответствующих действительности сведений о размере спроса на рекламируемый товар;
- - рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемой игре;
- - рекламы деятельности, подлежащей лицензированию,
вынесло определение о возбуждении в отношении ООО "Моно" дела об административном правонарушении N АП-02/38-2009.
24.10.2009 должностным лицом УФАС по Тульской области в присутствии законного представителя ООО "Моно" составлен протокол об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ.
28.10.2009 заместитель руководителя УФАС по Тульской области в присутствии законного представителя ООО "Моно" вынес постановление N АП-02/З8-2009 о привлечении к административной ответственности и назначении ООО "Моно" административного наказания по ст. 14.3 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 40 000 руб.
Не согласившись в вынесенным постановлением, ООО "Моно" обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности.
В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Данная норма права указывает на то, что судом проверяется законность и обоснованность решения административного органа о привлечении к административной ответственности, при этом оцениваются представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).
Статья 38 Закона о рекламе предусматривает ответственность рекламодателя в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, которая не соответствует действующему законодательству.
Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу п. 13 ч. 3 ст. 5 Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар.
В газете "Слобода" N 32 за 12.08.2009 была опубликована статья "Давайте поиграем", рекламодателем которой являлось ООО "Моно", содержащая фразу "Если ваш друг или знакомый предложит купить у него билет народной игры "50 000", не удивляйтесь, - сейчас это самое популярное увлечение туляков".
Согласно информации, представленной ООО "Моно", игра проводится в г. Туле с 03.08.2009 и выпущено всего 250 билетов, из которых по состоянию на 21.08.2009 реализовано 200 штук.
Между тем, город Тула является крупным промышленным центром с население около 500 000 человек. Перечень увлечений, которым отдают предпочтение туляки, является обширным: различные виды спорта, танцы, охота, рыбалка и многое другое.
Как усматривается из представленных в материалы дела ответов руководителей развлекательных комплексов города (л.д. 43 - 45), например, кинотеатр "Олбани" в августе 2009 года посетило 23 625 человек, а дискоклуб "Казанова" - 5457 человек.
Данные факты свидетельствуют о том, что такие увлечения как кино и танцы более популярны, чем "Народная игра "50 000", следовательно, рекламная фраза содержит недостоверную информацию.
В соответствии с ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В нарушение указанных требований, в рекламе игры "Народная игра "50000" содержалась информация о возможности получения денег при условии, что все участники будут следовать установленным правилам ("При правильной игре "доход" будет таким..."), но в статье отсутствовала информация о возможных убытках (от 50 до 200 руб.) в случае, если участники игры не смогут продать 4 билета, выданные организатором игры.
Статьей 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ установлено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" дано определение понятия "азартной игры" - это "основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры".
Согласно п. 5 указанной статьи организатор азартной игры - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр".
Как установлено судом, рекламируемая игра является азартной, так как содержит признаки, квалифицирующие данное определение.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр необходимо наличие соответствующего разрешения.
Однако Обществом такое разрешение не представлено.
В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частью 4 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона несет ответственность рекламодатель.
При таких обстоятельствах привлечение ООО "Моно" к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ является правомерным.
Довод апелляционной жалобы о том, что Общество не нарушало пункт 13 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", т.к. по состоянию на 12 августа 2009 г. ООО "Моно" письменно не согласовывало текст рекламной информации в газете "Слобода" N 32 за 12.08.2009 и не подписывало акт об оказанных услугах по размещению рекламы, в связи с чем ООО "Моно" не может быть признано рекламодателем, а, следовательно, оштрафовано как рекламодатель, отклоняется апелляционным судом, как противоречащий материалам дела.
Как усматривается из материалов дела, 04.08.2009 между ООО "Слобода" (рекламораспространитель) и ООО "Моно" рекламодатель) был заключен договор N 248880/09/К (л.д. 70 - 71) на оказание рекламных услуг, где в п. 1 договора определено, что рекламодатель - это лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы.
Согласно п. 1.3. договора "на момент подписания договора макет и текст рекламной информации согласованы".
Таким образом, директор ООО "Моно" Мноян С.Х., являясь рекламодателем, согласовал текст опубликованной в газете "Слобода" рекламы на момент подписания договора, о чем свидетельствует его подпись в договоре.
Доказательств обратного Обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.
В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных ст. ст. 5, 7 указанного Закона, несет рекламодатель.
Также не может быть принят во внимание судом довод жалобы о том, что проводимая Обществом "Народная игра "50000" не является азартной, в связи с чем, на ее проведение не требуется специального разрешения.
Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Моно" может осуществлять деятельность по организации отдыха и развлечений код по ОКВЭД 92.7, в связи с чем организует и проводит игру под названием "Народная игра "50 000".
Данный код является подклассом, который определяет группы:
- 92.71 - "Деятельность по организации азартных игр",
- 92.72 - "Прочая деятельность по организации отдыха и развлечений, не включенная в другие группировки", которая включает в себя:
1) деятельность парков отдыха и развлечений и пляжей, включая прокат оборудования,
2) предоставление транспортных средств и спортивно-игрового инвентаря в местах для отдыха и развлечений, например водных велосипедов, лодок и т.д.,
3) предоставление услуг, связанных с верховыми прогулками и т.п.,
4) деятельность, связанную со спортивно-любительским рыболовством,
5) дрессировку домашних животных,
6) деятельность по подбору актеров на роли в кино, на телевидении, в театре.
Исходя из анализа указанных групп, осуществляемая Обществом деятельность не может быть отнесена к группе 92.72, а, следовательно, квалифицируется в соответствии с группой 92.71 "Деятельность по организации азартных игр".
Кроме того, пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определен исчерпывающий перечень условий, при наличии которых игра признается азартной, а именно: основана на риске; предусматривает получение Выигрыша; соглашение с участником либо с организатором игры; правила игры устанавливает организатор.
Указанной статьей даны определения следующим понятиям:
- - азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;
- - выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;
- - организатор азартной игры - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.
Таким образом, проанализировав правила проведения игры "Народная игра "50 000" можно сделать вывод о том, что данная игра содержит признаки азартной игры, а именно:
- - "Основанное на риске соглашение": согласно разделу 4 правил проведения игры стоимость не проданных участником билетов не возмещается; утерянные билеты не восстанавливаются; организатор следит за точным выполнением этих правил. При нарушении правил участник исключается из игры;
- - "Соглашение о выигрыше": согласно разделу 3 правил проведения игры "вложив всего 200 руб. и проявив свои деловые качества, вы можете выиграть 59680 руб.", "в итоге ваш выигрыш составит 59680 руб.";
- - "Соглашение игрока с участником (участниками) либо с организатором игры": согласно разделу 2 правил проведения игры "перечисление игроком установленных правилами игры сумм другим участникам игра и организатору";
- - "Правила игры устанавливаются организатором игры": согласно разделу 1 правил проведения игры организатором игры "50 000" является ООО "Моно".
Таким образом, следует признать, что "Народная игра "50 000" является азартной.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр необходимо наличие соответствующего разрешения.
Ссылка Общества на письмо Управления ФНС России по Тульской области от 07.10.2009 N 09-99/11399, согласно которому организуемая Обществом игра не подпадает под определение лотереи или азартной игры, а имеет признаки "финансовой пирамиды", не принимается во внимание судом в силу ст. 13 АПК РФ.
Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.
Руководствуясь п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решение Арбитражного суда Тульской области от 16.12.2009 по делу N А68-12541/09-754/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.01.2010 ПО ДЕЛУ N А68-12541/09-754/15
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 января 2010 г. по делу N А68-12541/09-754/15
Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 28 января 2010 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тимашковой Е.Н.,
судей Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г.,
при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Моно"
на решение Арбитражного суда Тульской области от 16 декабря 2009 года по делу N А68-12541/2009-754/15 (судья Андреева Е.В.), принятое
по заявлению ООО "Моно"
к УФАС по Тульской области
о признании незаконным постановления N АП-02/38-2009 от 28.10.2009 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ,
при участии:
от заявителя: Мноян С.Х. - директор (приказ от 23.07.2009 N 7),
от ответчика: Чернов В.Н. - представитель по доверенности N 23 от 27.01.2010, Деев С.В. - представитель по доверенности N 24 от 27.01.2010,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Моно" (далее - ООО "Моно", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области, Управление) о признании незаконным постановления N АП-02/38-2009 от 28.10.2009, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.3 КоАП РФ и ему назначен административный штраф в размере 60 000 руб.
Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.
Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в газете "Слобода" N 32 за 12.08.2009 была опубликована статья "Давайте поиграем", рекламодателем которой являлось ООО "Моно", содержащая фразу "Если ваш друг или знакомый предложит купить у него билет народной игры "50 000", не удивляйтесь, - сейчас это самое популярное увлечение туляков". В рекламе игры "Народная игра "50000" содержалась информация о возможности получения денег при условии, что все участники будут следовать установленным правилам ("При правильной игре "доход" будет таким..."), но в статье отсутствовала информация о возможных убытках (от 50 до 200 руб.) в случае, если участники игры не смогут продать 4 билета, выданные организатором игры.
22.09.2009 определением N 78/23-2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области возбудило дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. Решением от 29.09.2009 комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области признала ненадлежащей рекламу ООО "Моно", опубликованную в газете "Слобода" N 32 за 12.08.2009 на странице 24, поскольку в ней нарушены требования п. 13 ч. 3, ч. 7 ст. 5, п. 7 ст. 7 Федерального закона от 15.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Решение ООО "Моно" не обжаловалось.
29.09.2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области по факту нарушения ООО "Моно" требований п. 13 ч. 3, ч. 7 ст. 5, п. 7 ст. 7 Федерального закона от 15.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившихся в распространении:
- - не соответствующих действительности сведений о размере спроса на рекламируемый товар;
- - рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемой игре;
- - рекламы деятельности, подлежащей лицензированию,
вынесло определение о возбуждении в отношении ООО "Моно" дела об административном правонарушении N АП-02/38-2009.
24.10.2009 должностным лицом УФАС по Тульской области в присутствии законного представителя ООО "Моно" составлен протокол об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ.
28.10.2009 заместитель руководителя УФАС по Тульской области в присутствии законного представителя ООО "Моно" вынес постановление N АП-02/З8-2009 о привлечении к административной ответственности и назначении ООО "Моно" административного наказания по ст. 14.3 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 40 000 руб.
Не согласившись в вынесенным постановлением, ООО "Моно" обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности.
В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Данная норма права указывает на то, что судом проверяется законность и обоснованность решения административного органа о привлечении к административной ответственности, при этом оцениваются представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).
Статья 38 Закона о рекламе предусматривает ответственность рекламодателя в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, которая не соответствует действующему законодательству.
Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу п. 13 ч. 3 ст. 5 Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар.
В газете "Слобода" N 32 за 12.08.2009 была опубликована статья "Давайте поиграем", рекламодателем которой являлось ООО "Моно", содержащая фразу "Если ваш друг или знакомый предложит купить у него билет народной игры "50 000", не удивляйтесь, - сейчас это самое популярное увлечение туляков".
Согласно информации, представленной ООО "Моно", игра проводится в г. Туле с 03.08.2009 и выпущено всего 250 билетов, из которых по состоянию на 21.08.2009 реализовано 200 штук.
Между тем, город Тула является крупным промышленным центром с население около 500 000 человек. Перечень увлечений, которым отдают предпочтение туляки, является обширным: различные виды спорта, танцы, охота, рыбалка и многое другое.
Как усматривается из представленных в материалы дела ответов руководителей развлекательных комплексов города (л.д. 43 - 45), например, кинотеатр "Олбани" в августе 2009 года посетило 23 625 человек, а дискоклуб "Казанова" - 5457 человек.
Данные факты свидетельствуют о том, что такие увлечения как кино и танцы более популярны, чем "Народная игра "50 000", следовательно, рекламная фраза содержит недостоверную информацию.
В соответствии с ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В нарушение указанных требований, в рекламе игры "Народная игра "50000" содержалась информация о возможности получения денег при условии, что все участники будут следовать установленным правилам ("При правильной игре "доход" будет таким..."), но в статье отсутствовала информация о возможных убытках (от 50 до 200 руб.) в случае, если участники игры не смогут продать 4 билета, выданные организатором игры.
Статьей 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ установлено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" дано определение понятия "азартной игры" - это "основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры".
Согласно п. 5 указанной статьи организатор азартной игры - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр".
Как установлено судом, рекламируемая игра является азартной, так как содержит признаки, квалифицирующие данное определение.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр необходимо наличие соответствующего разрешения.
Однако Обществом такое разрешение не представлено.
В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частью 4 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона несет ответственность рекламодатель.
При таких обстоятельствах привлечение ООО "Моно" к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ является правомерным.
Довод апелляционной жалобы о том, что Общество не нарушало пункт 13 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", т.к. по состоянию на 12 августа 2009 г. ООО "Моно" письменно не согласовывало текст рекламной информации в газете "Слобода" N 32 за 12.08.2009 и не подписывало акт об оказанных услугах по размещению рекламы, в связи с чем ООО "Моно" не может быть признано рекламодателем, а, следовательно, оштрафовано как рекламодатель, отклоняется апелляционным судом, как противоречащий материалам дела.
Как усматривается из материалов дела, 04.08.2009 между ООО "Слобода" (рекламораспространитель) и ООО "Моно" рекламодатель) был заключен договор N 248880/09/К (л.д. 70 - 71) на оказание рекламных услуг, где в п. 1 договора определено, что рекламодатель - это лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы.
Согласно п. 1.3. договора "на момент подписания договора макет и текст рекламной информации согласованы".
Таким образом, директор ООО "Моно" Мноян С.Х., являясь рекламодателем, согласовал текст опубликованной в газете "Слобода" рекламы на момент подписания договора, о чем свидетельствует его подпись в договоре.
Доказательств обратного Обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.
В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных ст. ст. 5, 7 указанного Закона, несет рекламодатель.
Также не может быть принят во внимание судом довод жалобы о том, что проводимая Обществом "Народная игра "50000" не является азартной, в связи с чем, на ее проведение не требуется специального разрешения.
Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Моно" может осуществлять деятельность по организации отдыха и развлечений код по ОКВЭД 92.7, в связи с чем организует и проводит игру под названием "Народная игра "50 000".
Данный код является подклассом, который определяет группы:
- 92.71 - "Деятельность по организации азартных игр",
- 92.72 - "Прочая деятельность по организации отдыха и развлечений, не включенная в другие группировки", которая включает в себя:
1) деятельность парков отдыха и развлечений и пляжей, включая прокат оборудования,
2) предоставление транспортных средств и спортивно-игрового инвентаря в местах для отдыха и развлечений, например водных велосипедов, лодок и т.д.,
3) предоставление услуг, связанных с верховыми прогулками и т.п.,
4) деятельность, связанную со спортивно-любительским рыболовством,
5) дрессировку домашних животных,
6) деятельность по подбору актеров на роли в кино, на телевидении, в театре.
Исходя из анализа указанных групп, осуществляемая Обществом деятельность не может быть отнесена к группе 92.72, а, следовательно, квалифицируется в соответствии с группой 92.71 "Деятельность по организации азартных игр".
Кроме того, пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определен исчерпывающий перечень условий, при наличии которых игра признается азартной, а именно: основана на риске; предусматривает получение Выигрыша; соглашение с участником либо с организатором игры; правила игры устанавливает организатор.
Указанной статьей даны определения следующим понятиям:
- - азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;
- - выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;
- - организатор азартной игры - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.
Таким образом, проанализировав правила проведения игры "Народная игра "50 000" можно сделать вывод о том, что данная игра содержит признаки азартной игры, а именно:
- - "Основанное на риске соглашение": согласно разделу 4 правил проведения игры стоимость не проданных участником билетов не возмещается; утерянные билеты не восстанавливаются; организатор следит за точным выполнением этих правил. При нарушении правил участник исключается из игры;
- - "Соглашение о выигрыше": согласно разделу 3 правил проведения игры "вложив всего 200 руб. и проявив свои деловые качества, вы можете выиграть 59680 руб.", "в итоге ваш выигрыш составит 59680 руб.";
- - "Соглашение игрока с участником (участниками) либо с организатором игры": согласно разделу 2 правил проведения игры "перечисление игроком установленных правилами игры сумм другим участникам игра и организатору";
- - "Правила игры устанавливаются организатором игры": согласно разделу 1 правил проведения игры организатором игры "50 000" является ООО "Моно".
Таким образом, следует признать, что "Народная игра "50 000" является азартной.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр необходимо наличие соответствующего разрешения.
Ссылка Общества на письмо Управления ФНС России по Тульской области от 07.10.2009 N 09-99/11399, согласно которому организуемая Обществом игра не подпадает под определение лотереи или азартной игры, а имеет признаки "финансовой пирамиды", не принимается во внимание судом в силу ст. 13 АПК РФ.
Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.
Руководствуясь п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Тульской области от 16.12.2009 по делу N А68-12541/09-754/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.
Председательствующий
Е.Н.ТИМАШКОВА
Е.Н.ТИМАШКОВА
Судьи
Н.В.ЕРЕМИЧЕВА
О.Г.ТУЧКОВА
Н.В.ЕРЕМИЧЕВА
О.Г.ТУЧКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)