Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2009 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 29 декабря 2009 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Осиповой С.П.,
судей: Ясиковой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.
при участии:
- от заявителя ООО "Инвестторгстрой": Трущева Е.Л., предъявлен паспорт, доверенность от 07.09.2009;
- от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Курбатова Н.О., предъявлен паспорт, доверенность от 06.11.2009;
- лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ООО "Инвестторгстрой"
на решение Арбитражного суда Свердловской области
от 28 октября 2009 года
по делу N А60-41636/2009,
принятое судьей Плюсниной С.В.
по заявлению ООО "Инвестторгстрой"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области
о признании незаконным решения от 11.08.2009 по делу N 18,
общество с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС) от 11.08.2009 по делу N 18, ссылаясь на отсутствие в действиях общества фактов нарушений законодательства о рекламе.
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 октября 2009 в удовлетворении заявленных требований отказано (л.д. 37-41).
Не согласившись с решение суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что слово "Офигеть" является оскорбительным, не соответствует материалам дела. Считает, что заключение этической экспертизы, на которой основаны выводы УФАС о том, что слово "Офигеть" является оскорбительным, не отвечает критерию достаточности. Заключение этической экспертизы составлено в отношении слова "Офигеть" в отрыве от смысла и контекста рекламы в целом, в связи с чем указанное заключение не может являться доказательством содержания в рекламе жилого комплекса оскорбительных выражений. Кроме того, в указанной этической экспертизе отсутствует прямой вывод о том, что слово "Офигеть", используемое в рекламе жилого комплекса, является оскорбительным.
Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала.
Заинтересованное лицо с апелляционной жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что слово "Офигеть", относящиеся к молодежному слэнгу (субкультуре), используется в рассматриваемом случае в рекламе - информации, адресованной неопределенному кругу лиц. Таким образом, имеет место использование указанного слова при обращении в рамках конкретной группы, которой он принадлежит (свойственен), а не обращение в адрес неопределенного круга лиц потребителей рекламы, в том числе не носителей данного жаргона. Рекламная продукция ООО "Инвестторгстрой" злоупотребляет ненормативной лексикой, разговорно-сниженным словом, что противоречит и моральному закону уважения чести и достоинства граждан и ФЗ "О рекламе". Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представитель УФАС доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержала.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 11.03.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в отношении общества с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" было возбуждено дело N 18 на основании сведений, содержащихся в заявлении Клюшкина А.С., Кротовой И.В., Смолиной Л.Г., Макаровой Л.В. (вх. N 01-548 от 28.01.2009), о чем вынесено определение 11.03.2009. Поводом к возбуждению дела послужил факт распространения заявителем на территории г. Екатеринбурга рекламы о продаже квартир в Зеленой роще, в которой, по мнению заинтересованного лица, содержалась оскорбляющее потребителей выражение "Офигеть!", что противоречит требованию ч. 6 ст. 5 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", согласно которой в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.
Рассмотрение дела было назначено на 07.04.2009, отложено на 14.05.2009 в связи с неявкой ООО "Инвестторгстрой" на рассмотрение дела и непредставлением запрошенной информации. По ходатайству ООО "Инвестторгстрой" определением от 14.05.2009 производство по делу приостановлено до получения заключения специалиста Уральского государственного университета им. А.М.Горького. После получения заключения, определением от 13.07.2009 производство по делу возобновлено, рассмотрение назначено на 11.08.2009.
11.08.2009 комиссией Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области было вынесено решение по делу N 18 о признании рекламы квартала "Зеленая роща" ненадлежащей, поскольку в ней содержится оскорбляющее потребителей выражение "Офигеть!...", что противоречит требованию ч. 6 ст. 5 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (л.д. 8-11).
Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении заявителем требований законодательства "О рекламе".
Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В силу вышеприведенных положений в настоящем деле на антимонопольный орган возлагается обязанность по представлению надлежащих доказательств, подтверждающих законность и обоснованность обжалуемого решения.
Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Ненадлежащей согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Общие требования к рекламе предусмотрены в ст. 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г., одним из которых является требование о добросовестности и достоверность рекламы. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Распространяемая реклама не должна, в том числе формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц. Не допускается использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (п. 4 ч. 4, п. 6 ст. 5 Федерального закона).
В соответствии с пунктами 5, 6 статьи 3 Закона "О рекламе" под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и(или) содержание рекламы лицо; под рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
Согласно статье 38 Закона рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Закона; рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Как следует из материалов дела, в период с 03.01.2009 по 30.04.2009 заявителем были заключены договоры оказания услуг с ЗАО "Рекламное агентство "Центр рекламных услуг" (договор N 1290/В от 14.11.2007, договор N 1295/Р от 20.11.2007); с ООО "Гэллэри Сервис" (договор N Е-529/05/08 от 29.05.2008); ООО "Компания Радуга" (договор N Р-04/08 от 27.06.2008); с ООО "Недвижимость" (договор N 01 от 08.01.2009).
Предметом договоров являлось распространение рекламы жилого комплекса "Квартал Зеленая Роща" в СМИ, а также на рекламных конструкциях (наружная реклама) в г. Екатеринбурге следующего содержания: "Офигеть! От 61000 рублей за м2. Квартал Зеленая Роща. Шейкмана-Народной воли. Недвижимость для бизнеса. общество Малышева, 73. 365-82-32. www.zr2007.ru ЖСК "Квартал Зеленая Роща (1-9)".
По мнению антимонопольного органа, слово "офигеть", относящееся к молодежному слэнгу (субкультуре), используется в рассматриваемом случае в рекламе - информации, адресованной неопределенному кругу лиц. Таким образом, имеет место использование указанного слова не при общении в рамках конкретной группы, которой он принадлежит (свойственен), а обращение на нем в адрес неопределенного круга лиц потребителей рекламы, в том числе не носителей данного жаргона.
В рамках возбужденного дела Управлением был направлен запрос в адрес профессора кафедры этики, эстетики, теории и истории культуры ГОУ ВПО "Уральский государственный университет им. А.М.Горького", Председателя общественного консультативного Совета по социальной этике Н.К.Эйнгорн о предоставлении мнения эксперта относительно того, является ли слово "офигеть" бранным, непристойным или оскорбительным (исх. N 2385 от 09.04.2009).
13.05.2009 в адрес Управления поступило "Заключение этической экспертизы" профессора Н.К.Эйнгорн (вх. N 01-3963 от 13.05.2009), в котором указано: "Рекламная продукция ООО "Инвестторгстрой", использующая слово "офигеть" злоупотребляет ненормативной лексикой, разговорно-сниженным словом, что противоречит и моральному закону уважения чести и достоинства граждан и Федеральному закону "О рекламе". Эта реклама популяризирует заниженные культурные стандарты, что позволяет квалифицировать ее как социально безответственную и социально вредную" (л.д. 12).
По ходатайству заявителя о назначении экспертизы, производство по делу было приостановлено, на разрешение специалистов факультета связей с общественностью и рекламы Уральского государственного университета им. А.М.Горького были поставлены следующие вопросы: является ли слово "Офигеть" бранным словом; является ли слово "Офигеть" непристойным словом (выражением); является ли слово "Офигеть" оскорбительным словом (выражением)).
В соответствии с представленным заключением (вх. N 01-5802 от 06.07.2009), подготовленным зав. кафедрой языков массовой коммуникации факультета связей с общественностью и рекламы Уральского Государственного университета им. А.М.Горького Соболевой Е.Г., следует: глагол "офигеть" является речевой реакцией на какую-то ситуацию, не содержит в своем значении или в оценочной окраске смыслов, связанных с намерением кого-либо оскорбить, тяжело обидеть. Поэтому слово "офигеть" не является оскорбительным (л.д. 13-16).
Согласно опросу, проведенному УФАС по Свердловской области в течение февраля 2009 года на своем сайте среди потребителей рекламы относительно восприятия ими распространенной информации на вопрос, поставленный перед потребителями рекламы:
1. допустимо ли использование слова "Офигеть" в рекламе "Зеленая роща"?
2. считаете ли вы данную рекламу оскорбительной?
3. считаете ли вы слово "Офигеть" бранным словом?
4. считаете ли вы выражение "Офигеть: от 61000 руб. за м2" непристойным?",
предлагались следующие варианты ответов: "да", "нет", "свой вариант ответа".
По результатам проведенного опроса установлено, что 459 (52.28%) опрошенных считают допустимым использование слова "Офигеть" в рекламе "Зеленая роща", 391 (44.53%) полагают такое использование недопустимым, 28 (3.19%) опрошенных дали свои варианты ответов.
85 (30.69%) опрошенных считают данную рекламу оскорбительной, 188 (67.87%) опрошенных оскорбительной рекламу не считают, 4 (1.44%) опрошенных дали свой вариант ответа.
Представленные заключения специалистов, а также результаты проведенного Свердловским УФАС России опроса свидетельствуют о неоднозначном восприятии как специалистами, так и неопределенным кругом потребителей рекламы доведенной до них информации, об оскорблении ею части потребителей.
Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы сторон, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что антимонопольным органом представлены достаточные доказательства обоснованности оспариваемого решения.
Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, положенным в основу обжалуемого решения. Все они были предметом рассмотрения суда первой инстанции, оценены при рассмотрении дела по существу и оснований для переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требования о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 11.08.2009 по делу N 18 недействительным, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, каждое из которых подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Заявителем апелляционной жалобы не приведено никаких мотивов, опровергающих правомерность выводов суда 1 инстанции.
Иных влекущих отмену судебного акта доводов апелляционная жалоба заявителя не содержит.
Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.
Учитывая изложенное, решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.
Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 октября 2009 года по делу N А60-41636/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 29.12.2009 N 17АП-12388/2009-АК ПО ДЕЛУ N А60-41636/2009
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 декабря 2009 г. N 17АП-12388/2009-АК
Дело N А60-41636/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2009 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 29 декабря 2009 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Осиповой С.П.,
судей: Ясиковой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.
при участии:
- от заявителя ООО "Инвестторгстрой": Трущева Е.Л., предъявлен паспорт, доверенность от 07.09.2009;
- от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Курбатова Н.О., предъявлен паспорт, доверенность от 06.11.2009;
- лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ООО "Инвестторгстрой"
на решение Арбитражного суда Свердловской области
от 28 октября 2009 года
по делу N А60-41636/2009,
принятое судьей Плюсниной С.В.
по заявлению ООО "Инвестторгстрой"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области
о признании незаконным решения от 11.08.2009 по делу N 18,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС) от 11.08.2009 по делу N 18, ссылаясь на отсутствие в действиях общества фактов нарушений законодательства о рекламе.
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 октября 2009 в удовлетворении заявленных требований отказано (л.д. 37-41).
Не согласившись с решение суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что слово "Офигеть" является оскорбительным, не соответствует материалам дела. Считает, что заключение этической экспертизы, на которой основаны выводы УФАС о том, что слово "Офигеть" является оскорбительным, не отвечает критерию достаточности. Заключение этической экспертизы составлено в отношении слова "Офигеть" в отрыве от смысла и контекста рекламы в целом, в связи с чем указанное заключение не может являться доказательством содержания в рекламе жилого комплекса оскорбительных выражений. Кроме того, в указанной этической экспертизе отсутствует прямой вывод о том, что слово "Офигеть", используемое в рекламе жилого комплекса, является оскорбительным.
Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала.
Заинтересованное лицо с апелляционной жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что слово "Офигеть", относящиеся к молодежному слэнгу (субкультуре), используется в рассматриваемом случае в рекламе - информации, адресованной неопределенному кругу лиц. Таким образом, имеет место использование указанного слова при обращении в рамках конкретной группы, которой он принадлежит (свойственен), а не обращение в адрес неопределенного круга лиц потребителей рекламы, в том числе не носителей данного жаргона. Рекламная продукция ООО "Инвестторгстрой" злоупотребляет ненормативной лексикой, разговорно-сниженным словом, что противоречит и моральному закону уважения чести и достоинства граждан и ФЗ "О рекламе". Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представитель УФАС доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержала.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 11.03.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в отношении общества с ограниченной ответственностью "Инвестстрой" было возбуждено дело N 18 на основании сведений, содержащихся в заявлении Клюшкина А.С., Кротовой И.В., Смолиной Л.Г., Макаровой Л.В. (вх. N 01-548 от 28.01.2009), о чем вынесено определение 11.03.2009. Поводом к возбуждению дела послужил факт распространения заявителем на территории г. Екатеринбурга рекламы о продаже квартир в Зеленой роще, в которой, по мнению заинтересованного лица, содержалась оскорбляющее потребителей выражение "Офигеть!", что противоречит требованию ч. 6 ст. 5 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", согласно которой в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.
Рассмотрение дела было назначено на 07.04.2009, отложено на 14.05.2009 в связи с неявкой ООО "Инвестторгстрой" на рассмотрение дела и непредставлением запрошенной информации. По ходатайству ООО "Инвестторгстрой" определением от 14.05.2009 производство по делу приостановлено до получения заключения специалиста Уральского государственного университета им. А.М.Горького. После получения заключения, определением от 13.07.2009 производство по делу возобновлено, рассмотрение назначено на 11.08.2009.
11.08.2009 комиссией Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области было вынесено решение по делу N 18 о признании рекламы квартала "Зеленая роща" ненадлежащей, поскольку в ней содержится оскорбляющее потребителей выражение "Офигеть!...", что противоречит требованию ч. 6 ст. 5 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (л.д. 8-11).
Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении заявителем требований законодательства "О рекламе".
Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В силу вышеприведенных положений в настоящем деле на антимонопольный орган возлагается обязанность по представлению надлежащих доказательств, подтверждающих законность и обоснованность обжалуемого решения.
Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Ненадлежащей согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Общие требования к рекламе предусмотрены в ст. 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г., одним из которых является требование о добросовестности и достоверность рекламы. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Распространяемая реклама не должна, в том числе формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц. Не допускается использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (п. 4 ч. 4, п. 6 ст. 5 Федерального закона).
В соответствии с пунктами 5, 6 статьи 3 Закона "О рекламе" под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и(или) содержание рекламы лицо; под рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
Согласно статье 38 Закона рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Закона; рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Как следует из материалов дела, в период с 03.01.2009 по 30.04.2009 заявителем были заключены договоры оказания услуг с ЗАО "Рекламное агентство "Центр рекламных услуг" (договор N 1290/В от 14.11.2007, договор N 1295/Р от 20.11.2007); с ООО "Гэллэри Сервис" (договор N Е-529/05/08 от 29.05.2008); ООО "Компания Радуга" (договор N Р-04/08 от 27.06.2008); с ООО "Недвижимость" (договор N 01 от 08.01.2009).
Предметом договоров являлось распространение рекламы жилого комплекса "Квартал Зеленая Роща" в СМИ, а также на рекламных конструкциях (наружная реклама) в г. Екатеринбурге следующего содержания: "Офигеть! От 61000 рублей за м2. Квартал Зеленая Роща. Шейкмана-Народной воли. Недвижимость для бизнеса. общество Малышева, 73. 365-82-32. www.zr2007.ru ЖСК "Квартал Зеленая Роща (1-9)".
По мнению антимонопольного органа, слово "офигеть", относящееся к молодежному слэнгу (субкультуре), используется в рассматриваемом случае в рекламе - информации, адресованной неопределенному кругу лиц. Таким образом, имеет место использование указанного слова не при общении в рамках конкретной группы, которой он принадлежит (свойственен), а обращение на нем в адрес неопределенного круга лиц потребителей рекламы, в том числе не носителей данного жаргона.
В рамках возбужденного дела Управлением был направлен запрос в адрес профессора кафедры этики, эстетики, теории и истории культуры ГОУ ВПО "Уральский государственный университет им. А.М.Горького", Председателя общественного консультативного Совета по социальной этике Н.К.Эйнгорн о предоставлении мнения эксперта относительно того, является ли слово "офигеть" бранным, непристойным или оскорбительным (исх. N 2385 от 09.04.2009).
13.05.2009 в адрес Управления поступило "Заключение этической экспертизы" профессора Н.К.Эйнгорн (вх. N 01-3963 от 13.05.2009), в котором указано: "Рекламная продукция ООО "Инвестторгстрой", использующая слово "офигеть" злоупотребляет ненормативной лексикой, разговорно-сниженным словом, что противоречит и моральному закону уважения чести и достоинства граждан и Федеральному закону "О рекламе". Эта реклама популяризирует заниженные культурные стандарты, что позволяет квалифицировать ее как социально безответственную и социально вредную" (л.д. 12).
По ходатайству заявителя о назначении экспертизы, производство по делу было приостановлено, на разрешение специалистов факультета связей с общественностью и рекламы Уральского государственного университета им. А.М.Горького были поставлены следующие вопросы: является ли слово "Офигеть" бранным словом; является ли слово "Офигеть" непристойным словом (выражением); является ли слово "Офигеть" оскорбительным словом (выражением)).
В соответствии с представленным заключением (вх. N 01-5802 от 06.07.2009), подготовленным зав. кафедрой языков массовой коммуникации факультета связей с общественностью и рекламы Уральского Государственного университета им. А.М.Горького Соболевой Е.Г., следует: глагол "офигеть" является речевой реакцией на какую-то ситуацию, не содержит в своем значении или в оценочной окраске смыслов, связанных с намерением кого-либо оскорбить, тяжело обидеть. Поэтому слово "офигеть" не является оскорбительным (л.д. 13-16).
Согласно опросу, проведенному УФАС по Свердловской области в течение февраля 2009 года на своем сайте среди потребителей рекламы относительно восприятия ими распространенной информации на вопрос, поставленный перед потребителями рекламы:
1. допустимо ли использование слова "Офигеть" в рекламе "Зеленая роща"?
2. считаете ли вы данную рекламу оскорбительной?
3. считаете ли вы слово "Офигеть" бранным словом?
4. считаете ли вы выражение "Офигеть: от 61000 руб. за м2" непристойным?",
предлагались следующие варианты ответов: "да", "нет", "свой вариант ответа".
По результатам проведенного опроса установлено, что 459 (52.28%) опрошенных считают допустимым использование слова "Офигеть" в рекламе "Зеленая роща", 391 (44.53%) полагают такое использование недопустимым, 28 (3.19%) опрошенных дали свои варианты ответов.
85 (30.69%) опрошенных считают данную рекламу оскорбительной, 188 (67.87%) опрошенных оскорбительной рекламу не считают, 4 (1.44%) опрошенных дали свой вариант ответа.
Представленные заключения специалистов, а также результаты проведенного Свердловским УФАС России опроса свидетельствуют о неоднозначном восприятии как специалистами, так и неопределенным кругом потребителей рекламы доведенной до них информации, об оскорблении ею части потребителей.
Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы сторон, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что антимонопольным органом представлены достаточные доказательства обоснованности оспариваемого решения.
Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, положенным в основу обжалуемого решения. Все они были предметом рассмотрения суда первой инстанции, оценены при рассмотрении дела по существу и оснований для переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требования о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 11.08.2009 по делу N 18 недействительным, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, каждое из которых подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Заявителем апелляционной жалобы не приведено никаких мотивов, опровергающих правомерность выводов суда 1 инстанции.
Иных влекущих отмену судебного акта доводов апелляционная жалоба заявителя не содержит.
Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.
Учитывая изложенное, решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.
Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 октября 2009 года по делу N А60-41636/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
С.П.ОСИПОВА
С.П.ОСИПОВА
Судьи
Е.Ю.ЯСИКОВА
Л.Ю.ЩЕКЛЕИНА
Е.Ю.ЯСИКОВА
Л.Ю.ЩЕКЛЕИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)