Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Перминовой Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,
при участии в судебном заседании:
заявителя ИП Орлова Н.И., представителей заявителя Колышницыной Т.А., действующей на основании доверенности от 20.11.2009, Пестовой И.В., действующей на основании доверенности от 20.11.2009,
представителей ответчика Рогожкина А.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2010, Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Орлова Николая Ивановича
на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 по делу N А28-18050/2009, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,
по заявлению индивидуального предпринимателя Орлова Николая Ивановича
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,
третье лицо: Корнилов Владимир Иванович,
о признании незаконным решения в части,
индивидуальный предприниматель Орлов Николай Иванович (далее - Предприниматель, ИП Орлов Н.И., заявитель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительным (незаконным) решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 01.10.2009 за исключением пункта 3 данного решения.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечен Корнилов Владимир Иванович (далее - Корнилов В.И., третье лицо).
Решением Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 требования заявителя удовлетворены частично, оспариваемое решение УФАС в части признания рекламы, размещенной ИП Орловым Н.И. в газете "Pro город" от 30.05.2009 N 22 (275) под названием "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!", ненадлежащей как противоречащей требованиям пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), и признания ИП Орлова Н.И. нарушившим пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе признано незаконным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Орлов Н.И. обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что в тексте спорной рекламы отсутствует указание на возможность приобретения товара в определенном месте. Научная экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования относится не к категории целителей, а к другим специалистам биоэнергетики, к которым в первую очередь относятся медицинские работники.
Ссылаясь на положения статей 56, 57 "Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан" от 22.07.1993 N 5487-1 (далее - Основы законодательства об охране здоровья) заявитель указывает, что решение о выдаче диплома целителя принимается на основании заявления гражданина и совместного представления профессиональной медицинской ассоциации и учреждения, имеющего лицензию на соответствующий вид деятельности. Право на занятие частной медицинской практикой имеют лица, получившие диплом о высшем и среднем медицинском образовании, сертификат специалиста и лицензию на избранный вид деятельности. Экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека необходима и медицинским работникам, которые ведут практику по рефлексотерапии и рефлексодиагностике и для работы обязаны иметь лицензию.
УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Корнилов В.И. в отзыве на апелляционную жалобу выразил позицию по делу, указал на невозможность явки в судебное заседание в связи с проживанием в г. Москве, просит перенести судебное разбирательство. О времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.
В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела, если суд не признал их явку обязательной.
Явка третьего лица в судебное заседание не признана судом обязательной.
В силу части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.
Таким образом, отложение судебного заседания в силу закона связано с невозможностью явки лица (его представителя) в судебное заседание именно по уважительным причинам. Совершение данного процессуального действия является правом суда.
Третье лицо уважительность причин невозможности явки в судебное заседание документально не подтвердило и не обосновало, соответствующих доказательств не представило, в связи с чем суд не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.
Представители заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали требования жалобы, указали, что решение суда первой инстанции оспаривается только в той части, в которой ИП Орлову Н.И. отказано в удовлетворении заявленных требований. На проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции в полном объеме заявитель не настаивает.
Представители ответчика выразили согласие на проверку законности решения суда первой инстанции только в обжалуемой заявителем части. Возражают против удовлетворения жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.
Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.
При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании третьего лица, извещенного надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в той части, в которой ИП Орлову Н.И. отказано в удовлетворении заявленных требований.
Как следует из материалов дела, 26.05.2009 между ИП Орловым Н.И. (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Поповой Ю.С. (исполнитель, рекламораспространитель) заключен договор N 154, по условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязался выполнить работы и (или) услуги по производству и размещению рекламных и (или) информационных материалов в средстве массовой информации информационно-рекламном еженедельнике "PRO-Город", распространяемом на территории города Кирова.
В соответствии с заявкой на производство и размещение рекламных и/или информационных материалов от 26.05.2009 (приложение к договору) (т. 1 л.д. 121) в 22 номере издания подлежит размещению статья объемом 120 кв.см., предоставленная заявителем.
30.05.2009 в информационно-рекламном еженедельнике "PRO-Город" N 22 (275) опубликована статья "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!" следующего содержания: "Наша область оказалась единственной в стране, где проводится реальная научная экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования целителей и других специалистов биоэнергетики. Председателя экспертной комиссии и руководителя инспекции в этой обширной области услуг профессора Н. Орлова за непримиримость к мошенникам всех мастей специалисты Интернета США заслуженно назвали "Главным Бармалеем России". Серьезная в рамках закона научная экспертиза и лицензирование привлекают в наш регион лучших целителей Приволжского округа, Урала и др. регионов страны, что позволяет Кировскому научному центру ЭИ медицины отбирать и использовать в нашей области лучшие методы и средства народной и современной медицины ... Прием пациентов, жалоб, обучение и экспертная оценка целителей и граждан происходит СТРОГО ПО ЗАПИСИ. Тел.: 8919 517 1301, 670-033, 375-807, 473-898, адрес: пер. Пролетарский, 10-а, оф. 5 * www.krasenio.ru".
24.06.2009 в УФАС поступила жалоба Корнилова В.И. по факту нарушения законодательства о рекламе при размещении указанной статьи.
Решением УФАС от 01.10.2009 реклама, размещенная заявителем в газете "PRO-Город" от 30.05.2009 N 22 (275) под названием "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!" признана ненадлежащей, как противоречащая требованиям пункта 3 части 3 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе. Заявитель признан нарушившим вышеперечисленные нормы Закона о рекламе.
Учитывая, что целительство не включено в номенклатуру лицензируемых работ и услуг по медицинской деятельности, но требует получения диплома целителя, который лицензией не является, ответчик пришел к выводу о нарушении заявителем пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с размещением в статье недостоверной информации о проведении экспертной оценки целителей и граждан с последующей процедурой лицензировании в Кировском научном центре ЭИ медицины, а также о том, что наша область является единственной в стране, где проводится реальная оценка способностей, поскольку указанная информация содержит не соответствующие действительности сведения о возможности приобретения товара (работы, услуги) в определенном месте.
Антимонопольный орган установил, что под наименованием Кировского научного центра ЭИ медицины осуществляет свою деятельность автономная некоммерческая организация "Международный научно-практический центр информационной медицины "КРАСЭНИО" (далее - АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО").
Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом решением (за исключением пункта 3 решения), Предприниматель оспорил его в Арбитражный суд Кировской области.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в обжалованной заявителем части исходя из нижеследующего.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1. статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.
Следовательно, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.
Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Размещенная в информационно-рекламном еженедельнике "PRO-Город" N 22 (275) статья "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!" отвечает всем признакам, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.
Объектом рекламирования спорной рекламы являются услуги, оказываемые Кировским научным центром ЭИ медицины (АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО").
В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Антимонопольным органом установлено и сторонами не оспаривается, что рекламодателем спорной рекламы является ИП Орлов Н.И.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность, в том числе за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (пункт 1 статьи 5 Закона о рекламе).
В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.
Из смысла данной нормы закона следует, что не соответствующая действительности информация в рекламе может относиться к наличию товара (услуги) на рынке, возможности его приобретения в указанный период времени и в определенном месте.
Содержащаяся в спорной рекламе информация о том, что наша область оказалась единственной в стране, где проводится реальная научная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования целителей и других специалистов биоэнергетики в совокупности с информацией о деятельности Кировского научного центра ЭИ медицины (АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО") воспринимается потребителем как информация о том, что Кировский научный центр ЭИ медицины является единственным в стране, где проводится реальная научная экспертная оценка сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования.
В то же время, антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждается, что на момент публикации спорной статьи (30.05.2009) АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО" не являлась единственной организацией по оценке способностей целителей. Последующая ликвидация иной организации, на что ссылается заявитель жалобы, не свидетельствует о достоверности спорной рекламы на момент ее размещения.
Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензирующие органы - федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие лицензирование в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Перечень видов деятельности, к числу которых относится медицинская деятельность, на осуществление которых требуется наличие лицензии, указан в статье 17 данного закона.
При этом целительство не включено в номенклатуру лицензируемых работ и услуг по медицинской деятельности, что также подтверждается письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 27.04.2006 г. N 01И-363/06 "О деятельности народных целителей".
Согласно статье 57 Основ законодательства об охране здоровья народная медицина (целительство) это методы оздоровления, профилактики, диагностики и лечения, основанные на опыте многих поколений людей, утвердившиеся в народных традициях и не зарегистрированные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Правом на занятие народной медициной обладают граждане Российской Федерации, получившие диплом целителя, выдаваемый органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области здравоохранения. Решение о выдаче диплома целителя принимается на основании заявления гражданина и представления профессиональной медицинской ассоциации либо заявления гражданина и совместного представления профессиональной медицинской ассоциации и учреждения, имеющего лицензию на медицинскую деятельность.
Диплом целителя лицензией, в смысле положений Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", не является.
В то же время, в тексте размещенной ИП Орловым Н.И. статьи, которая посвящена деятельности Кировского научного центра ЭИ медицины и направлена на привлечение внимания потребителей к его услугам, содержится не соответствующая действительности информация о лицензировании целителей и других специалистов биоэнергетики, как этапе, следующем за научной экспертизой их способностей. Таким образом, потребители вводятся в заблуждение относительно места оказания услуг (Кировский научный центр ЭИ медицины (АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО")) и возможности получения услуг по лицензированию деятельности целителей. Спорная информация содержит не соответствующие действительности сведения о возможности приобретения услуги в определенном месте, что не допускается в силу пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
Ссылка заявителя в тексте апелляционной жалобы, что спорная информация содержит указание не на конкретную организацию, оказывающую соответствующую услугу, а на "нашу область", которая оказалась единственной в стране, где проводится реальная научная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования целителей и других специалистов биоэнергетики, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения Закона о рекламе со стороны рекламодателя, поскольку доказательств осуществления лицензирования целителей и необходимости такого лицензирования в деле не имеется. Более того, вся содержащаяся в статье информация рассмотрена антимонопольным органом в совокупности, и ей дана оценка с точки зрения соответствия положениям пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
Доводы заявителя относительно того, что часть информации о "процедуре лицензирования" относится не к деятельности целителей, а к другим специалистам биоэнергетики, к которым в первую очередь относятся медицинские работники, не могут быть приняты судом исходя из содержания спорной рекламы. В спорной статье отсутствует информация относительно медицинских работников, и, напротив, прямо указывается на осуществление процедуры лицензирования целителей.
Исходя из вышеизложенного, распространенная заявителем реклама не соответствует пункту 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе и является ненадлежащей (недостоверной).
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения УФАС от 01.10.2009 в части признания рекламы, размещенной ИП Орловым Н.И. в газете "Pro город" от 30.05.2009 N 22 (275) ненадлежащей как противоречащей требованиям пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, признания ИП Орлова Н.И. нарушившим пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, и в части признания незаконными пунктов 4, 5 оспариваемого решения УФАС. Оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части у суда первой инстанции не имелось.
Ссылка Предпринимателя в тексте апелляционной жалобы на положения статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть принята судом применительно к рассматриваемому спору.
Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. С учетом указанного, решение Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 в обжалованной заявителем части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИП Орлова Н.И. - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 100 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Государственная пошлина заявителем оплачена при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 25.02.2010 в сумме 100 рублей, в связи с чем, взыскание государственной пошлины не производится.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 по делу N А28-18050/2009 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Орлова Николая Ивановича - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВТОРОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 31.03.2010 ПО ДЕЛУ N А28-18050/2009
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 31 марта 2010 г. по делу N А28-18050/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Перминовой Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,
при участии в судебном заседании:
заявителя ИП Орлова Н.И., представителей заявителя Колышницыной Т.А., действующей на основании доверенности от 20.11.2009, Пестовой И.В., действующей на основании доверенности от 20.11.2009,
представителей ответчика Рогожкина А.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2010, Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Орлова Николая Ивановича
на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 по делу N А28-18050/2009, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,
по заявлению индивидуального предпринимателя Орлова Николая Ивановича
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,
третье лицо: Корнилов Владимир Иванович,
о признании незаконным решения в части,
установил:
индивидуальный предприниматель Орлов Николай Иванович (далее - Предприниматель, ИП Орлов Н.И., заявитель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительным (незаконным) решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 01.10.2009 за исключением пункта 3 данного решения.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечен Корнилов Владимир Иванович (далее - Корнилов В.И., третье лицо).
Решением Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 требования заявителя удовлетворены частично, оспариваемое решение УФАС в части признания рекламы, размещенной ИП Орловым Н.И. в газете "Pro город" от 30.05.2009 N 22 (275) под названием "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!", ненадлежащей как противоречащей требованиям пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), и признания ИП Орлова Н.И. нарушившим пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе признано незаконным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Орлов Н.И. обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что в тексте спорной рекламы отсутствует указание на возможность приобретения товара в определенном месте. Научная экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования относится не к категории целителей, а к другим специалистам биоэнергетики, к которым в первую очередь относятся медицинские работники.
Ссылаясь на положения статей 56, 57 "Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан" от 22.07.1993 N 5487-1 (далее - Основы законодательства об охране здоровья) заявитель указывает, что решение о выдаче диплома целителя принимается на основании заявления гражданина и совместного представления профессиональной медицинской ассоциации и учреждения, имеющего лицензию на соответствующий вид деятельности. Право на занятие частной медицинской практикой имеют лица, получившие диплом о высшем и среднем медицинском образовании, сертификат специалиста и лицензию на избранный вид деятельности. Экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека необходима и медицинским работникам, которые ведут практику по рефлексотерапии и рефлексодиагностике и для работы обязаны иметь лицензию.
УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Корнилов В.И. в отзыве на апелляционную жалобу выразил позицию по делу, указал на невозможность явки в судебное заседание в связи с проживанием в г. Москве, просит перенести судебное разбирательство. О времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.
В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела, если суд не признал их явку обязательной.
Явка третьего лица в судебное заседание не признана судом обязательной.
В силу части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.
Таким образом, отложение судебного заседания в силу закона связано с невозможностью явки лица (его представителя) в судебное заседание именно по уважительным причинам. Совершение данного процессуального действия является правом суда.
Третье лицо уважительность причин невозможности явки в судебное заседание документально не подтвердило и не обосновало, соответствующих доказательств не представило, в связи с чем суд не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.
Представители заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали требования жалобы, указали, что решение суда первой инстанции оспаривается только в той части, в которой ИП Орлову Н.И. отказано в удовлетворении заявленных требований. На проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции в полном объеме заявитель не настаивает.
Представители ответчика выразили согласие на проверку законности решения суда первой инстанции только в обжалуемой заявителем части. Возражают против удовлетворения жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.
Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.
При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании третьего лица, извещенного надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в той части, в которой ИП Орлову Н.И. отказано в удовлетворении заявленных требований.
Как следует из материалов дела, 26.05.2009 между ИП Орловым Н.И. (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Поповой Ю.С. (исполнитель, рекламораспространитель) заключен договор N 154, по условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязался выполнить работы и (или) услуги по производству и размещению рекламных и (или) информационных материалов в средстве массовой информации информационно-рекламном еженедельнике "PRO-Город", распространяемом на территории города Кирова.
В соответствии с заявкой на производство и размещение рекламных и/или информационных материалов от 26.05.2009 (приложение к договору) (т. 1 л.д. 121) в 22 номере издания подлежит размещению статья объемом 120 кв.см., предоставленная заявителем.
30.05.2009 в информационно-рекламном еженедельнике "PRO-Город" N 22 (275) опубликована статья "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!" следующего содержания: "Наша область оказалась единственной в стране, где проводится реальная научная экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования целителей и других специалистов биоэнергетики. Председателя экспертной комиссии и руководителя инспекции в этой обширной области услуг профессора Н. Орлова за непримиримость к мошенникам всех мастей специалисты Интернета США заслуженно назвали "Главным Бармалеем России". Серьезная в рамках закона научная экспертиза и лицензирование привлекают в наш регион лучших целителей Приволжского округа, Урала и др. регионов страны, что позволяет Кировскому научному центру ЭИ медицины отбирать и использовать в нашей области лучшие методы и средства народной и современной медицины ... Прием пациентов, жалоб, обучение и экспертная оценка целителей и граждан происходит СТРОГО ПО ЗАПИСИ. Тел.: 8919 517 1301, 670-033, 375-807, 473-898, адрес: пер. Пролетарский, 10-а, оф. 5 * www.krasenio.ru".
24.06.2009 в УФАС поступила жалоба Корнилова В.И. по факту нарушения законодательства о рекламе при размещении указанной статьи.
Решением УФАС от 01.10.2009 реклама, размещенная заявителем в газете "PRO-Город" от 30.05.2009 N 22 (275) под названием "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!" признана ненадлежащей, как противоречащая требованиям пункта 3 части 3 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе. Заявитель признан нарушившим вышеперечисленные нормы Закона о рекламе.
Учитывая, что целительство не включено в номенклатуру лицензируемых работ и услуг по медицинской деятельности, но требует получения диплома целителя, который лицензией не является, ответчик пришел к выводу о нарушении заявителем пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с размещением в статье недостоверной информации о проведении экспертной оценки целителей и граждан с последующей процедурой лицензировании в Кировском научном центре ЭИ медицины, а также о том, что наша область является единственной в стране, где проводится реальная оценка способностей, поскольку указанная информация содержит не соответствующие действительности сведения о возможности приобретения товара (работы, услуги) в определенном месте.
Антимонопольный орган установил, что под наименованием Кировского научного центра ЭИ медицины осуществляет свою деятельность автономная некоммерческая организация "Международный научно-практический центр информационной медицины "КРАСЭНИО" (далее - АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО").
Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом решением (за исключением пункта 3 решения), Предприниматель оспорил его в Арбитражный суд Кировской области.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в обжалованной заявителем части исходя из нижеследующего.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1. статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.
Следовательно, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.
Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Размещенная в информационно-рекламном еженедельнике "PRO-Город" N 22 (275) статья "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!" отвечает всем признакам, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.
Объектом рекламирования спорной рекламы являются услуги, оказываемые Кировским научным центром ЭИ медицины (АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО").
В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Антимонопольным органом установлено и сторонами не оспаривается, что рекламодателем спорной рекламы является ИП Орлов Н.И.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность, в том числе за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (пункт 1 статьи 5 Закона о рекламе).
В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.
Из смысла данной нормы закона следует, что не соответствующая действительности информация в рекламе может относиться к наличию товара (услуги) на рынке, возможности его приобретения в указанный период времени и в определенном месте.
Содержащаяся в спорной рекламе информация о том, что наша область оказалась единственной в стране, где проводится реальная научная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования целителей и других специалистов биоэнергетики в совокупности с информацией о деятельности Кировского научного центра ЭИ медицины (АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО") воспринимается потребителем как информация о том, что Кировский научный центр ЭИ медицины является единственным в стране, где проводится реальная научная экспертная оценка сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования.
В то же время, антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждается, что на момент публикации спорной статьи (30.05.2009) АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО" не являлась единственной организацией по оценке способностей целителей. Последующая ликвидация иной организации, на что ссылается заявитель жалобы, не свидетельствует о достоверности спорной рекламы на момент ее размещения.
Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензирующие органы - федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие лицензирование в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Перечень видов деятельности, к числу которых относится медицинская деятельность, на осуществление которых требуется наличие лицензии, указан в статье 17 данного закона.
При этом целительство не включено в номенклатуру лицензируемых работ и услуг по медицинской деятельности, что также подтверждается письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 27.04.2006 г. N 01И-363/06 "О деятельности народных целителей".
Согласно статье 57 Основ законодательства об охране здоровья народная медицина (целительство) это методы оздоровления, профилактики, диагностики и лечения, основанные на опыте многих поколений людей, утвердившиеся в народных традициях и не зарегистрированные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Правом на занятие народной медициной обладают граждане Российской Федерации, получившие диплом целителя, выдаваемый органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области здравоохранения. Решение о выдаче диплома целителя принимается на основании заявления гражданина и представления профессиональной медицинской ассоциации либо заявления гражданина и совместного представления профессиональной медицинской ассоциации и учреждения, имеющего лицензию на медицинскую деятельность.
Диплом целителя лицензией, в смысле положений Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", не является.
В то же время, в тексте размещенной ИП Орловым Н.И. статьи, которая посвящена деятельности Кировского научного центра ЭИ медицины и направлена на привлечение внимания потребителей к его услугам, содержится не соответствующая действительности информация о лицензировании целителей и других специалистов биоэнергетики, как этапе, следующем за научной экспертизой их способностей. Таким образом, потребители вводятся в заблуждение относительно места оказания услуг (Кировский научный центр ЭИ медицины (АНО "МНПЦИМ "КРАСЭНИО")) и возможности получения услуг по лицензированию деятельности целителей. Спорная информация содержит не соответствующие действительности сведения о возможности приобретения услуги в определенном месте, что не допускается в силу пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
Ссылка заявителя в тексте апелляционной жалобы, что спорная информация содержит указание не на конкретную организацию, оказывающую соответствующую услугу, а на "нашу область", которая оказалась единственной в стране, где проводится реальная научная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования целителей и других специалистов биоэнергетики, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения Закона о рекламе со стороны рекламодателя, поскольку доказательств осуществления лицензирования целителей и необходимости такого лицензирования в деле не имеется. Более того, вся содержащаяся в статье информация рассмотрена антимонопольным органом в совокупности, и ей дана оценка с точки зрения соответствия положениям пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
Доводы заявителя относительно того, что часть информации о "процедуре лицензирования" относится не к деятельности целителей, а к другим специалистам биоэнергетики, к которым в первую очередь относятся медицинские работники, не могут быть приняты судом исходя из содержания спорной рекламы. В спорной статье отсутствует информация относительно медицинских работников, и, напротив, прямо указывается на осуществление процедуры лицензирования целителей.
Исходя из вышеизложенного, распространенная заявителем реклама не соответствует пункту 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе и является ненадлежащей (недостоверной).
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения УФАС от 01.10.2009 в части признания рекламы, размещенной ИП Орловым Н.И. в газете "Pro город" от 30.05.2009 N 22 (275) ненадлежащей как противоречащей требованиям пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, признания ИП Орлова Н.И. нарушившим пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, и в части признания незаконными пунктов 4, 5 оспариваемого решения УФАС. Оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части у суда первой инстанции не имелось.
Ссылка Предпринимателя в тексте апелляционной жалобы на положения статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть принята судом применительно к рассматриваемому спору.
Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. С учетом указанного, решение Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 в обжалованной заявителем части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИП Орлова Н.И. - без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 100 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Государственная пошлина заявителем оплачена при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 25.02.2010 в сумме 100 рублей, в связи с чем, взыскание государственной пошлины не производится.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 по делу N А28-18050/2009 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Орлова Николая Ивановича - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
Председательствующий
Г.Г.ПЕРМИНОВА
Судьи
Г.Г.БУТОРИНА
А.В.КАРАВАЕВА
Г.Г.ПЕРМИНОВА
Судьи
Г.Г.БУТОРИНА
А.В.КАРАВАЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)