Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
при участии:
от заявителя общества с ограниченной ответственностью "В": К.Г. (паспорт серии 5707 N 058841, доверенность от 09.08.2007),
от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Т.Т. (паспорт серии 5704 N 230901, доверенность от 25.04.2007),
рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "В"
на решение Арбитражного суда Пермского края
от 28 сентября 2007 года по делу N А50-10247/2007,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "В"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю
о признании недействительными ненормативных актов
общество с ограниченной ответственностью "В" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 03.07.2007 N 173-07-р, в соответствии с которым реклама алкогольной продукции, распространяемая обществом, признана ненадлежащей, и предписания от 03.07.2007 N 173-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 28.09.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение и толкование судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу.
В обоснование жалобы обществом указано на то, что акт N 27-09 не может являться доказательством по настоящему делу, поскольку составлен без учета требований ст. 27.8 КоАП РФ, поскольку производство по делу о нарушении законодательства о рекламе должно обеспечиваться мерами, предусмотренными КоАП РФ; оконные проемы, витрины не являются конструктивными элементами зданий, бумажный рекламный плакат, прикрепленный к окну при помощи скотча не является рекламной конструкцией, в связи с чем размещение рекламы алкогольной продукции в данном случае не нарушает законодательство о рекламе; судом первой инстанции не учтено, что общество не является рекламораспространителем размещенной рекламы, поскольку им не осуществляется реализация алкогольной продукции, окна, в которых была размещена реклама не находятся во владении общества.
Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал, считает, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела не подтвержден, в связи с чем оспариваемые ненормативные правовые акты управления являются незаконными.
Антимонопольный орган с жалобой общества не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела полностью подтвержден.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы отзыва поддержал, считает, что ссылки общества на обязательность соблюдения требований, установленных КоАП РФ, при проведении проверок соблюдения законодательства о рекламе, основаны на неправильном толковании норм материального права, также указывает на то, что реклама, распространяемая обществом была обращена неопределенному кругу лиц, то есть являлась наружной рекламой, при размещении которой не соблюдены установленные законом ограничения, при этом тот факт, реализовывается ли обществом рекламируемая продукция не имеет значения, поскольку участником общества, а также ООО "Н" (осуществляющим торговлю в том же магазине) и ООО "Т" (являющимся арендодателем торговых площадей) является одно физическое лицо, управление считает, что рекламная политика данной группы лиц распространяется, в том числе и на общество, в связи с чем в отношении него правомерно вынесены оспариваемое решение и предписание.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Как усматривается из материалов дела, в соответствии с планом работы управления на второй квартал 2007 года 08.05.2007 сотрудниками управления была проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе в магазине "Виват у цирка", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, оформленная актом проверки N 27-09 от 08.05.2007, в ходе которой установлено, что в окнах магазина размещена реклама алкогольной продукции - водки "Норман", коньяка "Hennessy", к акту приложены фотографии на четырех листах. В вышеуказанном акте указано на выявление признаков нарушений п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Определением от 23.05.2007 управлением в отношении общества возбуждено производство по делу N 173-07-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
По результатам рассмотрения данного дела управлением принято решение от 03.07.2007 N 173-07-р, которым признана ненадлежащей реклама алкогольной продукции, размещенная в оконных проемах магазина "Виват", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, поскольку в ней нарушены требования п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", также управлением принято решение о выдаче обществу предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе и передаче материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по нарушению ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
03.07.2007 управлением в адрес общества вынесено предписание N 173-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу предписано в десятидневный срок со дня получения предписания устранить нарушения законодательства о рекламе, а именно: демонтировать и не размещать рекламу алкогольной продукции в оконных проемах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, в том числе на конструктивных элементах здания, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, где расположен магазин "Виват", обществу также предписано в срок до 05.08.2007 представить в управление документальное подтверждение исполнения предписания.
Общество, полагая, что вышеуказанные решение и предписание управления являются незаконными, поскольку нарушают его права и законные интересы и вынесены с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности вынесенных управлением решения и предписания в связи с доказанностью факта распространения обществом ненадлежащей рекламы.
Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными на основании следующего.
Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статьей 3 Закона определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В силу ч. 1, 2 ст. 19 Закона наружная реклама распространяется с использованием технических средств стабильного территориального размещения, к которым относятся, в частности, щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты, которые должны использоваться исключительно в целях распространения рекламы.
Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (п. 5 ч. 2, 3 ст. 21 Закона).
При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и(или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").
В п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
В ч. 1 ст. 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу ч. 7 ст. 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-4 статьи 21, частями 2-4 статьи 22 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается следующее.
Общество на основании договора аренды от 01.05.2006, заключенного с ООО "Т", использует часть встроенного помещения общей площадью 555,8 кв. м в подвале и на первом этаже кирпичного дома по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, для торговли алкогольной продукцией, пивом, табачными изделиями, продуктами питания и другими товарами народного потребления.
Также материалами дела (актом N 27-09 от 08.05.2007 и приложенными к нему фотографиями) подтверждено, что на момент проведения управлением проверки на конструктивных элементах здания (оконных проемах) магазина "Виват", находящегося по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, обществом была размещена реклама алкогольной продукции: рекламный плакат с изображением бутылки водки "НормаН" и текстом следующего содержания: "оригинальный рецепт Норма", рекламный плакат с изображением бутылки коньяка "Hennessy".
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы алкогольной продукции в торговой точке, расположенной в г. Перми по ул. Уральская, 113.
Ссылка общества на то, что реклама в окнах магазина отсутствовала, опровергается материалами дела, в связи с чем подлежит отклонению.
Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе: выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 1, 2 ст. 33 Закона).
На основании положений ст. 36 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Таким образом, с учетом того, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы подтверждается материалами дела, суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции и считает, что оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом правомерно.
Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о неверном толковании обществом норм материального права в обоснование того, что акт проверки от 08.05.2007 N 27-09 составлен управлением с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку акт составлен антимонопольным органом в ходе проверки соблюдения требований законодательства о рекламе и не связан с привлечением общества к административной ответственности.
При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что при проведении проверки управление должно руководствоваться требованиями, установленными Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.09.2006 N 243 "Об утверждении форм процессуальных документов и об организации работы по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", а не требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Соответствующий довод апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняется.
Указание общества на то, что размещение рекламы алкогольной продукции на окнах магазина при помощи скотча, не является нарушением законодательства о рекламе, так как окна не являются техническим средством стабильного территориального размещения рекламы и имеют иное функциональное назначение, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.
Закон не содержит исчерпывающего перечня видов рекламных конструкций, в соответствии с ч. 1 ст. 19 Закона рекламной конструкцией является любое техническое средство стабильного размещения рекламы.
Для рассмотрения настоящего спора определяющее значение имеет тот факт, что оконные проемы магазина с размещенными на них рекламными плакатами отвечают понятию рекламной конструкции, являются способом стабильного размещения рекламы. Кроме того, из содержания п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона следует, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться на любых конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне этих конструктивных элементов, что не свидетельствует о возможности размещения такой рекламы в оконных проемах этих зданий, строений, сооружений.
При этом ссылка общества на применение понятия "конструктивные элементы здания", приведенного в Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной Приказом Минземстроя России от 04.08.1998 N 37, также подлежит отклонению, поскольку данная Инструкция определяет основные требования к организации и порядку проведения технической инвентаризации и учета жилищного фонда в городах и других поселениях Российской Федерации и обязательна только для организаций технической инвентаризации.
Довод жалобы о том, что общество не является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы, поскольку реализация рекламируемой продукции им не производится, а также в его пользовании в соответствии с договором аренды находятся не все окна, в которых была размещена реклама, получил надлежащую правовую оценку суда первой инстанции с которой суд апелляционной инстанции согласен по следующим основаниям.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в помещении, где осуществляет торговлю общество, розничная продажа алкогольной продукции также осуществляется ООО "Н".
При этом с учетом того, что участником общества (99 процентов уставного капитала) и ООО "Н" (100 процентов уставного капитала) является одно физическое лицо, суд первой инстанции обоснованно указал, что данные юридические лица, осуществляя деятельность в одном магазине, оба заинтересованы в распространении своей продукции более широкому кругу потребителей, что достигается, в том числе, путем размещения рекламы.
Иного суду апелляционной инстанции обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.
При этом то обстоятельство, что в пользовании общества находятся не все окна магазина, на которых была размещена реклама, не является основанием для признания оспариваемых решения и предписания незаконными.
Ссылка общества на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства реализации обозначенной на плакатах алкогольной продукции, не может быть принята во внимание, поскольку в вину обществу ставятся незаконные действия по распространению ненадлежащей рекламы, вывод о правомерности которых не связан с фактом реализации самой продукции.
Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу ст. 198 АПК РФ для признания оспариваемого акта незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В нарушении п. 3 ч. 1 ст. 199 АПК РФ обществом в заявлении не указаны права и законные интересы, которые, по мнению, заявителя, нарушаются оспариваемыми решением и предписанием. Судом первой инстанции данный вопрос не разрешался.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод представителя общества, приведенный в судебном заседании, о том, оспариваемый ненормативный правовой акт (решение) нарушает права и законные интересы общества, поскольку, в частности, может явиться основанием для привлечения его к административной ответственности по следующим основаниям.
Как установлено судом апелляционной инстанции оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства и в пределах установленной компетенции. Оспариваемыми решением и предписанием на общество не возложены какие-либо обязанности, создающие препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Указание в решении управления на передачу материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по смыслу ч. 1 ст. 198 АПК РФ к таким препятствиям не относится. Довод представителя общества, также приведенный в судебном заседании, о том, что оспариваемые решение и предписание управления могут негативно отразиться на его деловой репутации отклоняется, поскольку установлено, что размещенная реклама является ненадлежащей.
Иных доводов и доказательств того, что оспариваемое решение и предписание нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в нарушение положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не представлено.
В связи с вышеизложенным, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.
Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда Пермского края от 28 сентября 2007 года по делу N А50-10247/2007 оставить без изменений, а апелляционную жалобу ООО "В" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 29.11.2007 N 17АП-7984/2007-АК ПО ДЕЛУ N А50-10247/2007
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 ноября 2007 г. N 17АП-7984/2007-АК
Дело N А50-10247/2007
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
при участии:
от заявителя общества с ограниченной ответственностью "В": К.Г. (паспорт серии 5707 N 058841, доверенность от 09.08.2007),
от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Т.Т. (паспорт серии 5704 N 230901, доверенность от 25.04.2007),
рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "В"
на решение Арбитражного суда Пермского края
от 28 сентября 2007 года по делу N А50-10247/2007,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "В"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю
о признании недействительными ненормативных актов
установил:
общество с ограниченной ответственностью "В" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 03.07.2007 N 173-07-р, в соответствии с которым реклама алкогольной продукции, распространяемая обществом, признана ненадлежащей, и предписания от 03.07.2007 N 173-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 28.09.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение и толкование судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу.
В обоснование жалобы обществом указано на то, что акт N 27-09 не может являться доказательством по настоящему делу, поскольку составлен без учета требований ст. 27.8 КоАП РФ, поскольку производство по делу о нарушении законодательства о рекламе должно обеспечиваться мерами, предусмотренными КоАП РФ; оконные проемы, витрины не являются конструктивными элементами зданий, бумажный рекламный плакат, прикрепленный к окну при помощи скотча не является рекламной конструкцией, в связи с чем размещение рекламы алкогольной продукции в данном случае не нарушает законодательство о рекламе; судом первой инстанции не учтено, что общество не является рекламораспространителем размещенной рекламы, поскольку им не осуществляется реализация алкогольной продукции, окна, в которых была размещена реклама не находятся во владении общества.
Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал, считает, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела не подтвержден, в связи с чем оспариваемые ненормативные правовые акты управления являются незаконными.
Антимонопольный орган с жалобой общества не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы материалами дела полностью подтвержден.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы отзыва поддержал, считает, что ссылки общества на обязательность соблюдения требований, установленных КоАП РФ, при проведении проверок соблюдения законодательства о рекламе, основаны на неправильном толковании норм материального права, также указывает на то, что реклама, распространяемая обществом была обращена неопределенному кругу лиц, то есть являлась наружной рекламой, при размещении которой не соблюдены установленные законом ограничения, при этом тот факт, реализовывается ли обществом рекламируемая продукция не имеет значения, поскольку участником общества, а также ООО "Н" (осуществляющим торговлю в том же магазине) и ООО "Т" (являющимся арендодателем торговых площадей) является одно физическое лицо, управление считает, что рекламная политика данной группы лиц распространяется, в том числе и на общество, в связи с чем в отношении него правомерно вынесены оспариваемое решение и предписание.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Как усматривается из материалов дела, в соответствии с планом работы управления на второй квартал 2007 года 08.05.2007 сотрудниками управления была проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе в магазине "Виват у цирка", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, оформленная актом проверки N 27-09 от 08.05.2007, в ходе которой установлено, что в окнах магазина размещена реклама алкогольной продукции - водки "Норман", коньяка "Hennessy", к акту приложены фотографии на четырех листах. В вышеуказанном акте указано на выявление признаков нарушений п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Определением от 23.05.2007 управлением в отношении общества возбуждено производство по делу N 173-07-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
По результатам рассмотрения данного дела управлением принято решение от 03.07.2007 N 173-07-р, которым признана ненадлежащей реклама алкогольной продукции, размещенная в оконных проемах магазина "Виват", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, поскольку в ней нарушены требования п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", также управлением принято решение о выдаче обществу предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе и передаче материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по нарушению ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
03.07.2007 управлением в адрес общества вынесено предписание N 173-07-р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу предписано в десятидневный срок со дня получения предписания устранить нарушения законодательства о рекламе, а именно: демонтировать и не размещать рекламу алкогольной продукции в оконных проемах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, в том числе на конструктивных элементах здания, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, где расположен магазин "Виват", обществу также предписано в срок до 05.08.2007 представить в управление документальное подтверждение исполнения предписания.
Общество, полагая, что вышеуказанные решение и предписание управления являются незаконными, поскольку нарушают его права и законные интересы и вынесены с нарушением законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности вынесенных управлением решения и предписания в связи с доказанностью факта распространения обществом ненадлежащей рекламы.
Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными на основании следующего.
Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статьей 3 Закона определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В силу ч. 1, 2 ст. 19 Закона наружная реклама распространяется с использованием технических средств стабильного территориального размещения, к которым относятся, в частности, щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты, которые должны использоваться исключительно в целях распространения рекламы.
Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (п. 5 ч. 2, 3 ст. 21 Закона).
При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и(или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").
В п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
В ч. 1 ст. 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу ч. 7 ст. 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-4 статьи 21, частями 2-4 статьи 22 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается следующее.
Общество на основании договора аренды от 01.05.2006, заключенного с ООО "Т", использует часть встроенного помещения общей площадью 555,8 кв. м в подвале и на первом этаже кирпичного дома по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, для торговли алкогольной продукцией, пивом, табачными изделиями, продуктами питания и другими товарами народного потребления.
Также материалами дела (актом N 27-09 от 08.05.2007 и приложенными к нему фотографиями) подтверждено, что на момент проведения управлением проверки на конструктивных элементах здания (оконных проемах) магазина "Виват", находящегося по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113, обществом была размещена реклама алкогольной продукции: рекламный плакат с изображением бутылки водки "НормаН" и текстом следующего содержания: "оригинальный рецепт Норма", рекламный плакат с изображением бутылки коньяка "Hennessy".
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы алкогольной продукции в торговой точке, расположенной в г. Перми по ул. Уральская, 113.
Ссылка общества на то, что реклама в окнах магазина отсутствовала, опровергается материалами дела, в связи с чем подлежит отклонению.
Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе: выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 1, 2 ст. 33 Закона).
На основании положений ст. 36 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Таким образом, с учетом того, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы подтверждается материалами дела, суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции и считает, что оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом правомерно.
Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о неверном толковании обществом норм материального права в обоснование того, что акт проверки от 08.05.2007 N 27-09 составлен управлением с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку акт составлен антимонопольным органом в ходе проверки соблюдения требований законодательства о рекламе и не связан с привлечением общества к административной ответственности.
При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что при проведении проверки управление должно руководствоваться требованиями, установленными Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.09.2006 N 243 "Об утверждении форм процессуальных документов и об организации работы по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", а не требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Соответствующий довод апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняется.
Указание общества на то, что размещение рекламы алкогольной продукции на окнах магазина при помощи скотча, не является нарушением законодательства о рекламе, так как окна не являются техническим средством стабильного территориального размещения рекламы и имеют иное функциональное назначение, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.
Закон не содержит исчерпывающего перечня видов рекламных конструкций, в соответствии с ч. 1 ст. 19 Закона рекламной конструкцией является любое техническое средство стабильного размещения рекламы.
Для рассмотрения настоящего спора определяющее значение имеет тот факт, что оконные проемы магазина с размещенными на них рекламными плакатами отвечают понятию рекламной конструкции, являются способом стабильного размещения рекламы. Кроме того, из содержания п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона следует, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться на любых конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне этих конструктивных элементов, что не свидетельствует о возможности размещения такой рекламы в оконных проемах этих зданий, строений, сооружений.
При этом ссылка общества на применение понятия "конструктивные элементы здания", приведенного в Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной Приказом Минземстроя России от 04.08.1998 N 37, также подлежит отклонению, поскольку данная Инструкция определяет основные требования к организации и порядку проведения технической инвентаризации и учета жилищного фонда в городах и других поселениях Российской Федерации и обязательна только для организаций технической инвентаризации.
Довод жалобы о том, что общество не является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы, поскольку реализация рекламируемой продукции им не производится, а также в его пользовании в соответствии с договором аренды находятся не все окна, в которых была размещена реклама, получил надлежащую правовую оценку суда первой инстанции с которой суд апелляционной инстанции согласен по следующим основаниям.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в помещении, где осуществляет торговлю общество, розничная продажа алкогольной продукции также осуществляется ООО "Н".
При этом с учетом того, что участником общества (99 процентов уставного капитала) и ООО "Н" (100 процентов уставного капитала) является одно физическое лицо, суд первой инстанции обоснованно указал, что данные юридические лица, осуществляя деятельность в одном магазине, оба заинтересованы в распространении своей продукции более широкому кругу потребителей, что достигается, в том числе, путем размещения рекламы.
Иного суду апелляционной инстанции обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.
При этом то обстоятельство, что в пользовании общества находятся не все окна магазина, на которых была размещена реклама, не является основанием для признания оспариваемых решения и предписания незаконными.
Ссылка общества на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства реализации обозначенной на плакатах алкогольной продукции, не может быть принята во внимание, поскольку в вину обществу ставятся незаконные действия по распространению ненадлежащей рекламы, вывод о правомерности которых не связан с фактом реализации самой продукции.
Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.
Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу ст. 198 АПК РФ для признания оспариваемого акта незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В нарушении п. 3 ч. 1 ст. 199 АПК РФ обществом в заявлении не указаны права и законные интересы, которые, по мнению, заявителя, нарушаются оспариваемыми решением и предписанием. Судом первой инстанции данный вопрос не разрешался.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод представителя общества, приведенный в судебном заседании, о том, оспариваемый ненормативный правовой акт (решение) нарушает права и законные интересы общества, поскольку, в частности, может явиться основанием для привлечения его к административной ответственности по следующим основаниям.
Как установлено судом апелляционной инстанции оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства и в пределах установленной компетенции. Оспариваемыми решением и предписанием на общество не возложены какие-либо обязанности, создающие препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Указание в решении управления на передачу материалов дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества административного дела по смыслу ч. 1 ст. 198 АПК РФ к таким препятствиям не относится. Довод представителя общества, также приведенный в судебном заседании, о том, что оспариваемые решение и предписание управления могут негативно отразиться на его деловой репутации отклоняется, поскольку установлено, что размещенная реклама является ненадлежащей.
Иных доводов и доказательств того, что оспариваемое решение и предписание нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в нарушение положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не представлено.
В связи с вышеизложенным, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.
Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Пермского края от 28 сентября 2007 года по делу N А50-10247/2007 оставить без изменений, а апелляционную жалобу ООО "В" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)