Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2012 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Борисовой Т.С.,
судей Александровой Л.Б., Жевак И.И.,
при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сканира" (413111, Саратовская область, г. Энгельс, пр. Ф. Энгельса, д. 69а, ОГРН 1026401979669, ИНН 6449031968)
на решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 марта 2012 года по делу N А57-25401/2011 (судья Огнищева Ю.П.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сканира" (413111, Саратовская область, г. Энгельс, пр. Ф. Энгельса, д. 69а, ОГРН 1026401979669, ИНН 6449031968)
заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410000, г. Саратов, ул. Вольская, д. 81, ОГРН 1026402675045, ИНН 6450014580), Иванов Андрей Дмитриевич (г. Саратов), общество с ограниченной ответственностью "Выбери Радио" (105066, г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, стр. 1, офис 4, ОГРН 1067746647650, ИНН 7708600939)
о признании недействительным решения от 20.09.2011 по делу N 7-11р,
при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Сканира" Кондрашова А.В., действующего по доверенности N 03/11 от 30.11.2011, представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области Михайлова Д.А., действующего по доверенности N 01-4641 от 11.10.2011, Алексеева А.С., действующего по доверенности N 01-4502 от 05.10.2011,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Сканира" (далее - ООО "Сканира", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - УФАС по Саратовской области, антимонопольный орган) от 20.09.2011 по делу N 7-11р о признании ненадлежащей рекламы ООО "Сканира".
Решением Арбитражного суда Саратовской области от 19 марта 2012 года ООО "Сканира" в удовлетворении заявленных требований отказано.
ООО "Сканира" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества. Податель жалобы настаивает на том, что УФАС по Саратовской области не доказан факт распространения (дата, время распространения) спорной информации Обществом. Кроме того, Общество считает, что антимонопольным органом неправильно определен процессуальный статус ООО "Сканира", что исключает ответственность заявителя за вменяемое нарушение. По мнению ООО "Сканира", суд в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки, представленным заявителем в материалы дела доказательствам, опровергающим наличие нарушения Обществом законодательства о рекламе.
УФАС по Саратовской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители Общества и антимонопольного органа поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и отзыве на нее.
Иванов А.Д., ООО "Выбери Радио" письменные отзывы на апелляционную жалобу в материалы дела не представили.
В судебное заседание Иванов А.Д., представитель ООО "Выбери Радио" не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Факт надлежащего извещения ООО "Выбери Радио" подтверждается наличием в материалах дела уведомлений о вручении почтовых отправлений N 410031 47 92262 1, N 410031 47 92263 8. Заказное письмо N 410031 47 92260 7, направленное Иванову А.Д., возвратилось в суд с отметкой органа почтовой связи "Истек срок хранения"
Пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.
Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении Иванова А.Д., ООО "Выбери Радио" о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.
Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Выслушав представителей ООО "Сканира" и УФАС по Саратовской области, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, УФАС по Саратовской области осуществлены проверочные мероприятия по факту поступившего по электронной почте заявления Иванова А.Д. о распространении в апреле 2011 года в эфире радиостанции "Русское радио" рекламы медицинского центра ООО "Сканира" с нарушением положений части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно без предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.
В результате проверки антимонопольным органом установлено, что между ООО "Выбери радио" и ООО "Сканира" заключен договор N 11-03/24-628 от 24.03.2011, в соответствии с которым в апреле 2011 года ООО "Выбери радио" распространяло в эфире радиостанции "Русское Радио" (частота 105.3 FM) рекламу услуг, оказываемых ООО "Сканира" следующего содержания:
"Современная, полноценная диагностика важнейшее звено в решении сердечнососудистых проблем. Холтеровское мониторирование, УЗДГ сосудов головного мозга, УЗДГ сосудов конечностей в лечебно-диагностическом центре "Сканира". Телефон в Энгельсе 95-16-16".
20.09.2011 УФАС по Саратовской области принято решение о признании рекламы вышеуказанного содержания ненадлежащей в связи с нарушением при ее распространении части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
ООО "Сканира", не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции, основываясь на положениях Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", изучив спорное рекламное объявление, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, счел выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем законодательства о рекламе, изложенные в оспариваемом решении, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и не нарушающими действующее законодательство, в связи с чем в удовлетворении заявления ООО "Сканира" отказал.
Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащими оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.
Отношения, связанные с реализацией права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждением нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечением фактов ненадлежащей рекламы урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).
Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункты 1, 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).
Согласно пунктам 5, 7, 8 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
В силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Недобросовестной признается реклама, которая, в том числе представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Частью 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино - и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом, искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается.
Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. (часть 4 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ).
Как видно из материалов дела, в апреле 2011 года ООО "Выбери радио" распространяло в эфире радиостанции "Русское Радио" (частота 105.3 FM) рекламу следующего содержания: "Современная, полноценная диагностика важнейшее звено в решении сердечнососудистых проблем. Холтеровское мониторирование, УЗДГ сосудов головного мозга, УЗДГ сосудов конечностей в лечебно-диагностическом центре "Сканира". Телефон в Энгельсе 95-16-16".
Медицинская услуга - это мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость (Термины и определения системы стандартизации и здравоохранения", утвержденные Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.01.2001 N 12).
В соответствии с разделом 05 система органов кроветворения и кровь Отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ N 91500.09.0001 - 2001), утвержденного приказом Министерства здравоохранения РФ от 10.04.2001 N 113, (далее - Отраслевой классификатор "Простые медицинские услуги") холтеровское мониторирование является простой медицинской услугой (код вида простых медицинских услуг 05.10.004), относится к методам регистрации испускаемых органами (электрокардиография и др.), или потенцированных в них электромагнитных сигналов (ядерно-магнитный резонанс, электровозбудимость и др.).
Сокращение УЗДГ расшифровывается как ультразвуковая доплерография в соответствии с перечнем необходимых медицинских услуг и процедур, отпускаемых в специализированных санаториях больному по профилю его заболевания, утвержденным приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.12.1999 N 99/229.
Ультразвуковая доплерография является простой медицинской услугой (коды видов простых медицинских услуг 04.12.001, 04.12.002, 04.12.003) и относится к диагностическим услугам, основанным на регистрации звуковых сигналов, испускаемых органами (фонокардиография) или отраженных тканями (ультразвуковые исследования) в соответствии с разделом 04 Регистрация звуковых сигналов, издаваемых или отражающихся органами или тканями Отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги".
Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, в силу части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ спорное рекламное объявление Общества должно сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Довод апелляционной жалобы о том, что данный вывод суда основан на неправильном толковании указанной нормы, суд апелляционной инстанции считает подлежащими отклонению как несостоятельный.
Указание в апелляционной жалобе на необоснованное неприменение судом первой инстанции пункта 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", устанавливающим понятие медицинской услуги, не принимается, поскольку в силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при рассмотрении дела - прерогатива суда, разрешающего спор. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что понятие медицинской услуги, данное в утвержденных Приказом Минздрава РФ от 22.01.2001 N 12 Отраслевых стандартах "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении" и утвержденном Приказом Минздрава РФ от 10.04.2001 N 113 Отраслевом классификаторе "Простые медицинские услуги", которые суд применил при вынесении решения, не противоречит понятию медицинской услуги изложенному в пункте 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".
Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенных норм права, верно указал, что в рассматриваемом случае рекламное объявление Общества формирует интерес к медицинским услугам и направлено на формирование у потребителей желания ими воспользоваться. Следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированная у потребителя такой рекламы. Отсутствие в рекламе существенной части информации о противопоказаниях и необходимости получения консультации специалистов приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом услуг.
Между тем, в спорном рекламном объявлении ООО "Сканира" не соблюдено требование части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ.
Доводы апелляционной жалобы о недоказанности факта распространения Общества спорного рекламного объявления отклоняются судом апелляционной инстанции.
Обстоятельства нарушения Обществом части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ подтверждаются материалами дела, а именно:
- - договором N 11-03/24-628 от 24.03.2011, заключенным между ООО "Выбери радио" и ООО "Сканира";
- - актом о размещении рекламы N 449 от 30.04.2011;
- - Медиа-планом размещения рекламы в эфире "Русское радио" 105.3 FM по договору N 11-03/24-628 от 24.03.2011;
- - платежным поручением N 114 от 28.04.2011;
- - письмом ООО "Выбери Радио" (вх. N 4450 от 02.08.2011) в адрес УФАС по Саратовской области;
- - письмом ООО "Выбери Радио" (вх. N 4451 от 02.08.2011) в адрес УФАС по Саратовской области.
Указание в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки представленному заявителем заключению специалиста об отсутствии противопоказаний по определенным видам деятельности заявителя, изложенному в письме главного внештатного специалиста МЗ Саратовской области по функциональной и ультразвуковой диагностике Карповой М.А. от 01.03.2012, не принимается судом апелляционной инстанции.
В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
В данном случае суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, счел, что медицинские услуги, оказываемые ООО "Сканира", имеют противопоказания к их применению и использованию, а потому информация о них должна сопровождаться соответствующим предупреждением.
Ссылка в апелляционной жалобе на то, что антимонопольным органом не установлены дата и время совершения вменяемого Обществу нарушения несостоятельна. Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что вменяемое ООО "Сканира" правонарушение совершено в апреле 2011 года. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что факт распространении в апреле 2011 года в эфире радиостанции "Русское радио" рекламы медицинского центра ООО "Сканира" с нарушением положений части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно без предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов установлен решением Арбитражного суда Саратовской области от 14.03.2012 по делу N А57-2693/2012, оставленным без изменения Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по этому же делу.
Довод апелляционной жалобы о том, что в решении антимонопольного органа имеется ссылка на Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утверждены постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508), в отсутствие указания органа, утвердившего указанные Правила и даты их утверждения подлежит отклонению, поскольку само по себе данное обстоятельство не исключает правомерности выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества вменяемого нарушения и не является, исходя из требований Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453, основанием к безусловной отмене оспариваемого решения антимонопольного органа.
В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства, и правомерно отказал ООО "Сканира" в удовлетворении заявленных требований.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут рассматриваться в качестве основания для отмены или изменения судебного акта.
Согласно платежному поручению N 93 от 11.04.2012 ООО "Сканира" за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей.
Из толкования подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины для юридических лиц при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда, в частности, по делу об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов составляет 1000 рублей.
Согласно абзацу 2 пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.
В силу изложенного излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату ООО "Сканира" из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 марта 2012 года по делу N А57-25401/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сканира" - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сканира" из федерального бюджета излишне уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, перечисленную по платежному поручению N 93 от 11.04.2012.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья
Т.С.БОРИСОВА
Судьи
Л.Б.АЛЕКСАНДРОВА
И.И.ЖЕВАК
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 26.06.2012 ПО ДЕЛУ N А57-25401/2011
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 июня 2012 г. по делу N А57-25401/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2012 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Борисовой Т.С.,
судей Александровой Л.Б., Жевак И.И.,
при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сканира" (413111, Саратовская область, г. Энгельс, пр. Ф. Энгельса, д. 69а, ОГРН 1026401979669, ИНН 6449031968)
на решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 марта 2012 года по делу N А57-25401/2011 (судья Огнищева Ю.П.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сканира" (413111, Саратовская область, г. Энгельс, пр. Ф. Энгельса, д. 69а, ОГРН 1026401979669, ИНН 6449031968)
заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410000, г. Саратов, ул. Вольская, д. 81, ОГРН 1026402675045, ИНН 6450014580), Иванов Андрей Дмитриевич (г. Саратов), общество с ограниченной ответственностью "Выбери Радио" (105066, г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, стр. 1, офис 4, ОГРН 1067746647650, ИНН 7708600939)
о признании недействительным решения от 20.09.2011 по делу N 7-11р,
при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Сканира" Кондрашова А.В., действующего по доверенности N 03/11 от 30.11.2011, представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области Михайлова Д.А., действующего по доверенности N 01-4641 от 11.10.2011, Алексеева А.С., действующего по доверенности N 01-4502 от 05.10.2011,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Сканира" (далее - ООО "Сканира", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - УФАС по Саратовской области, антимонопольный орган) от 20.09.2011 по делу N 7-11р о признании ненадлежащей рекламы ООО "Сканира".
Решением Арбитражного суда Саратовской области от 19 марта 2012 года ООО "Сканира" в удовлетворении заявленных требований отказано.
ООО "Сканира" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества. Податель жалобы настаивает на том, что УФАС по Саратовской области не доказан факт распространения (дата, время распространения) спорной информации Обществом. Кроме того, Общество считает, что антимонопольным органом неправильно определен процессуальный статус ООО "Сканира", что исключает ответственность заявителя за вменяемое нарушение. По мнению ООО "Сканира", суд в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки, представленным заявителем в материалы дела доказательствам, опровергающим наличие нарушения Обществом законодательства о рекламе.
УФАС по Саратовской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители Общества и антимонопольного органа поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и отзыве на нее.
Иванов А.Д., ООО "Выбери Радио" письменные отзывы на апелляционную жалобу в материалы дела не представили.
В судебное заседание Иванов А.Д., представитель ООО "Выбери Радио" не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Факт надлежащего извещения ООО "Выбери Радио" подтверждается наличием в материалах дела уведомлений о вручении почтовых отправлений N 410031 47 92262 1, N 410031 47 92263 8. Заказное письмо N 410031 47 92260 7, направленное Иванову А.Д., возвратилось в суд с отметкой органа почтовой связи "Истек срок хранения"
Пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.
Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении Иванова А.Д., ООО "Выбери Радио" о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.
Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Выслушав представителей ООО "Сканира" и УФАС по Саратовской области, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, УФАС по Саратовской области осуществлены проверочные мероприятия по факту поступившего по электронной почте заявления Иванова А.Д. о распространении в апреле 2011 года в эфире радиостанции "Русское радио" рекламы медицинского центра ООО "Сканира" с нарушением положений части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно без предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.
В результате проверки антимонопольным органом установлено, что между ООО "Выбери радио" и ООО "Сканира" заключен договор N 11-03/24-628 от 24.03.2011, в соответствии с которым в апреле 2011 года ООО "Выбери радио" распространяло в эфире радиостанции "Русское Радио" (частота 105.3 FM) рекламу услуг, оказываемых ООО "Сканира" следующего содержания:
"Современная, полноценная диагностика важнейшее звено в решении сердечнососудистых проблем. Холтеровское мониторирование, УЗДГ сосудов головного мозга, УЗДГ сосудов конечностей в лечебно-диагностическом центре "Сканира". Телефон в Энгельсе 95-16-16".
20.09.2011 УФАС по Саратовской области принято решение о признании рекламы вышеуказанного содержания ненадлежащей в связи с нарушением при ее распространении части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
ООО "Сканира", не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции, основываясь на положениях Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", изучив спорное рекламное объявление, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, счел выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем законодательства о рекламе, изложенные в оспариваемом решении, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и не нарушающими действующее законодательство, в связи с чем в удовлетворении заявления ООО "Сканира" отказал.
Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащими оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.
Отношения, связанные с реализацией права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждением нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечением фактов ненадлежащей рекламы урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).
Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункты 1, 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).
Согласно пунктам 5, 7, 8 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
В силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Недобросовестной признается реклама, которая, в том числе представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Частью 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино - и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом, искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается.
Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. (часть 4 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ).
Как видно из материалов дела, в апреле 2011 года ООО "Выбери радио" распространяло в эфире радиостанции "Русское Радио" (частота 105.3 FM) рекламу следующего содержания: "Современная, полноценная диагностика важнейшее звено в решении сердечнососудистых проблем. Холтеровское мониторирование, УЗДГ сосудов головного мозга, УЗДГ сосудов конечностей в лечебно-диагностическом центре "Сканира". Телефон в Энгельсе 95-16-16".
Медицинская услуга - это мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость (Термины и определения системы стандартизации и здравоохранения", утвержденные Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.01.2001 N 12).
В соответствии с разделом 05 система органов кроветворения и кровь Отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ N 91500.09.0001 - 2001), утвержденного приказом Министерства здравоохранения РФ от 10.04.2001 N 113, (далее - Отраслевой классификатор "Простые медицинские услуги") холтеровское мониторирование является простой медицинской услугой (код вида простых медицинских услуг 05.10.004), относится к методам регистрации испускаемых органами (электрокардиография и др.), или потенцированных в них электромагнитных сигналов (ядерно-магнитный резонанс, электровозбудимость и др.).
Сокращение УЗДГ расшифровывается как ультразвуковая доплерография в соответствии с перечнем необходимых медицинских услуг и процедур, отпускаемых в специализированных санаториях больному по профилю его заболевания, утвержденным приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.12.1999 N 99/229.
Ультразвуковая доплерография является простой медицинской услугой (коды видов простых медицинских услуг 04.12.001, 04.12.002, 04.12.003) и относится к диагностическим услугам, основанным на регистрации звуковых сигналов, испускаемых органами (фонокардиография) или отраженных тканями (ультразвуковые исследования) в соответствии с разделом 04 Регистрация звуковых сигналов, издаваемых или отражающихся органами или тканями Отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги".
Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, в силу части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ спорное рекламное объявление Общества должно сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Довод апелляционной жалобы о том, что данный вывод суда основан на неправильном толковании указанной нормы, суд апелляционной инстанции считает подлежащими отклонению как несостоятельный.
Указание в апелляционной жалобе на необоснованное неприменение судом первой инстанции пункта 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", устанавливающим понятие медицинской услуги, не принимается, поскольку в силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при рассмотрении дела - прерогатива суда, разрешающего спор. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что понятие медицинской услуги, данное в утвержденных Приказом Минздрава РФ от 22.01.2001 N 12 Отраслевых стандартах "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении" и утвержденном Приказом Минздрава РФ от 10.04.2001 N 113 Отраслевом классификаторе "Простые медицинские услуги", которые суд применил при вынесении решения, не противоречит понятию медицинской услуги изложенному в пункте 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".
Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенных норм права, верно указал, что в рассматриваемом случае рекламное объявление Общества формирует интерес к медицинским услугам и направлено на формирование у потребителей желания ими воспользоваться. Следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированная у потребителя такой рекламы. Отсутствие в рекламе существенной части информации о противопоказаниях и необходимости получения консультации специалистов приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом услуг.
Между тем, в спорном рекламном объявлении ООО "Сканира" не соблюдено требование части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ.
Доводы апелляционной жалобы о недоказанности факта распространения Общества спорного рекламного объявления отклоняются судом апелляционной инстанции.
Обстоятельства нарушения Обществом части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ подтверждаются материалами дела, а именно:
- - договором N 11-03/24-628 от 24.03.2011, заключенным между ООО "Выбери радио" и ООО "Сканира";
- - актом о размещении рекламы N 449 от 30.04.2011;
- - Медиа-планом размещения рекламы в эфире "Русское радио" 105.3 FM по договору N 11-03/24-628 от 24.03.2011;
- - платежным поручением N 114 от 28.04.2011;
- - письмом ООО "Выбери Радио" (вх. N 4450 от 02.08.2011) в адрес УФАС по Саратовской области;
- - письмом ООО "Выбери Радио" (вх. N 4451 от 02.08.2011) в адрес УФАС по Саратовской области.
Указание в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки представленному заявителем заключению специалиста об отсутствии противопоказаний по определенным видам деятельности заявителя, изложенному в письме главного внештатного специалиста МЗ Саратовской области по функциональной и ультразвуковой диагностике Карповой М.А. от 01.03.2012, не принимается судом апелляционной инстанции.
В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
В данном случае суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, счел, что медицинские услуги, оказываемые ООО "Сканира", имеют противопоказания к их применению и использованию, а потому информация о них должна сопровождаться соответствующим предупреждением.
Ссылка в апелляционной жалобе на то, что антимонопольным органом не установлены дата и время совершения вменяемого Обществу нарушения несостоятельна. Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что вменяемое ООО "Сканира" правонарушение совершено в апреле 2011 года. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что факт распространении в апреле 2011 года в эфире радиостанции "Русское радио" рекламы медицинского центра ООО "Сканира" с нарушением положений части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно без предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов установлен решением Арбитражного суда Саратовской области от 14.03.2012 по делу N А57-2693/2012, оставленным без изменения Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по этому же делу.
Довод апелляционной жалобы о том, что в решении антимонопольного органа имеется ссылка на Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утверждены постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508), в отсутствие указания органа, утвердившего указанные Правила и даты их утверждения подлежит отклонению, поскольку само по себе данное обстоятельство не исключает правомерности выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества вменяемого нарушения и не является, исходя из требований Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453, основанием к безусловной отмене оспариваемого решения антимонопольного органа.
В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства, и правомерно отказал ООО "Сканира" в удовлетворении заявленных требований.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут рассматриваться в качестве основания для отмены или изменения судебного акта.
Согласно платежному поручению N 93 от 11.04.2012 ООО "Сканира" за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей.
Из толкования подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины для юридических лиц при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда, в частности, по делу об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов составляет 1000 рублей.
Согласно абзацу 2 пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.
В силу изложенного излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату ООО "Сканира" из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 марта 2012 года по делу N А57-25401/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сканира" - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сканира" из федерального бюджета излишне уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, перечисленную по платежному поручению N 93 от 11.04.2012.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья
Т.С.БОРИСОВА
Судьи
Л.Б.АЛЕКСАНДРОВА
И.И.ЖЕВАК
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)