Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть решения объявлена 2 июля 2008 года.
Полный текст решения изготовлен 9 июля 2008 года.
Арбитражный суд города Москвы
в составе: судьи Е.
при ведении протокола судебного заседания судьей Е.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
ООО "Рекитт Бенкизер"
ответчик Федеральная антимонопольная служба России
третье лицо ЗАО "Аист"
о признании недействительными решения и предписания от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45
при участии: от истца/заявителя: адвокат Т., дов. от 17.03.2008 г.; представители Ч., дов. от 17.03.2008 г., К., дов. от 30.06.2008 г.
от ответчика/заинтересованного лица: представители Н., дов. от 25.12.2007 г. N ИА/25764; К.Д., дов. от 09.01.2008 г. N ИА/14
- от третьего лица представитель М., дов. от 10.12.2007 г. N 1324;
заявитель ООО "Рекитт Бенкизер" в порядке ст. 198 АПК РФ обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России от 20 декабря 2007 года по делу N РЦ.08.07.45 о признании ненадлежащей рекламы универсального пятновыводителя "Vanish", нарушающей требования п. 1 ч. 2 ст. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы России от 20 декабря 2007 года по делу N РЦ.08.07.45 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе и прекращении распространения рекламы универсального пятновыводителя "Vanish", сопровождающуюся словами "С этими средствами столько вещей испорчено!" и указанием на продукцию других производителей.
В судебном заседании заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении и письменных объяснениях от 02.07.2008 г., указав, что оспариваемым решением необоснованно признана ненадлежащей реклама заявителя, размещенная в эфире телеканалов "Первый", "Россия", "REN-TV", "НТВ", "СТС", 5 канал (Санкт-Петербург), СТО (Санкт-Петербург) в июне - октябре 2007 г. Заявитель указывает, что в отчете АНО "Левада-центр" по исследованию "Ассоциативное восприятие упаковок, изображенных в рекламном ролике "Ваниш", проведенному с 8 по 18 марта 2008 г. сделан вывод о том, что в сознании потребителей отсутствуют устойчивые ассоциации между упаковками средств для стирки, изображенными в рекламном ролике "Ваниш" и упаковками средств для стирки марки "БОС" компании ЗАО "Аист". В связи с чем, заявитель считает, что вывод ответчика, изложенный в оспариваемом решении, о том, что в рекламе пятновыводителя "Vanish" производится сравнение пятновыводителя "Vanish" с отбеливателем марки "БОС", а также порошкообразным отбеливателем марки "БОС плюс", производимых ЗАО "Аист", не обоснован.
Кроме того, заявитель считает, что факт использования безымянных упаковок в рекламе и наличие слов "и здесь цвета могут поплыть", в отсутствие у потребителей ассоциации безымянных упаковок с упаковками продукции ЗАО "Аист" и товаров иных конкурентов, не может являться основанием для вывода о нарушении п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе".
Заявитель считает, что отчет АНО "Левада-центр" по исследованию "Ассоциативное восприятие упаковок, изображенных в рекламном ролике "Ваниш", проведенный с 8 по 18 марта 2008 г. является относимым и допустимым доказательством по делу в соответствии со ст. 65, 66, 67 АПК РФ.
Ответчик ФАС России против удовлетворения заявления возражал, настаивал на законности и обоснованности решения и предписания, вынесенных ФАС России в соответствии с предоставленными полномочиями, поскольку факт нарушения заявителем норм законодательства о рекламе установлен при рассмотрении дела, в связи с чем заявителю обоснованно предложено устранить допущенные нарушения. Возражения относительно заявленных требований ответчик изложил в отзыве, приобщенном к материалам дела.
Ответчик считает, что результаты социологического исследования АНО "Левада-центр" не являются допустимым и относимым доказательством по делу, поскольку результаты социологического опроса не были представлены на рассмотрение комиссии ФАС России при вынесении оспариваемого решения, а также в связи с тем, что при определении наличия некорректного сравнения двух товаров ассоциации, возникающие у потребителей, и узнаваемость объектов сравнения потребителями не имеют решающего значения.
Ответчик указал, что материалами дела N РЦ.08.07.45 доказано наличие сравнения и его некорректность, в связи с чем вывод ФАС России о нарушении ООО "Рекитт Бенкизер" законодательства о рекламе правомерен. Ответчик указал, что до возбуждения дела N РЦ.08.07.45 ФАС России заявитель самостоятельно принял решение о прекращении ротации указанного ролика с целью устранения допущенной технической ошибки и прекращения нарушения законных прав и интересов ЗАО "Аист".
Ответчик указал, что вывод ФАС России о том, что реклама пятновыводителя "Ваниш", рекламодателем которой являлся заявитель ООО "Рекитт Бенкизер", содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими производителями или реализуются другими продавцами, что является нарушением п. 1 ч. 2 ст. 5 ФЗ от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", основан на экспертном заключении экспертов Союза дизайнеров России от 04.10.2007 г. о том, что безымянные упаковки, представленные в рекламном ролике, сходны до степени смешения с упаковками продукции ЗАО "Аист". Ответчик считает, что некорректность сравнения выражается в том, что рекламный ролик содержит недостоверные сведения относительного того, что при использовании производимых ЗАО "Аист" товаров для стирки изделий "цвета могут поплыть" в отличие от случаев использования пятновыводителя "Ваниш", в то время как экспертным заключением N 3 от 07.09.2007 г. Аккредитованной Испытательной Лаборатории при стирке окрашенных тканей отбеливателем "БОС", произведенным ЗАО "Аист", деструкции и изменения цвета не подтверждается.
Третье лицо против удовлетворения заявления возражало по основаниям, изложенным в отзыве. ЗАО "Аист" считает, что в рекламе использован образец продукции ЗАО "Аист" - пластиковая бутылка белого цвета с красным колпачком, которая разработана и изготавливается только ЗАО "Аист". Промышленный образец на указанную пластиковую бутылку зарегистрирован ЗАО "Аист" патентом N 52923 с приоритетом от 08.04.2002 г.
Третье лицо указало, что продукция ЗАО "Аист" легко узнаваема и является товаром-конкурентом для отбеливателя "Ваниш", поскольку сходна по основным характеристикам и сфере применения. ЗАО "Аист" указывает, что представленная в ролике бутылка имеет логотип ЗАО "Аист", который является зарегистрированным графическим изображением товарного знака ЗАО "Аист". Третье лицо считает, что реклама ООО "Рекитт Бенкизер" содержит некорректное сравнение рекламируемого товара "Ваниш" с товарами имеющими упаковку сходную до степени смешения с упаковкой товаров ЗАО "Аист". Кроме того, указанная реклама содержит негативную оценку товара-конкурента по сравнимым параметрам, что вытекает из формы подачи и смысла рекламной информации, поскольку реклама обвиняет продукцию ЗАО "Аист" в порче вещей при использовании.
Судом проверено и установлено соблюдение заявителем установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока на оспаривание ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.
Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы заявителя, возражения ответчика, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявление не обосновано и не подлежит удовлетворению.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Как следует из материалов дела, решением от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45 комиссией ФАС России признана ненадлежащей реклама универсального пятновыводителя "Ваниш", распространявшаяся в эфире телеканалов "Первый", "Россия", "REN-TV", "НТВ", "СТС", 5 канал (Санкт-Петербург), СТО (Санкт-Петербург) в июне - октябре 2007 г. и нарушающей требования п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
Полномочия антимонопольного органа возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимать по результатам рассмотрения дел решения и выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации предусмотрены ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
На основании решения Обществу с ограниченной ответственностью "Рекитт Бенкизер" выдано предписание от 20.12.2007 г. N 13 о прекращении нарушения законодательства о рекламе и требованием прекратить распространять рекламу универсального пятновыводителя "Ваниш", сопровождающуюся словами: "С этими средствами столько вещей испорчено!" и указанием на продукцию других производителей.
Суд считает, что решение от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45 соответствует законодательству о рекламе, принято в целях защиты прав и законных интересов потребителей рекламного продукта, пресечения недобросовестной рекламы и не нарушает прав и законных интересов заявителя в связи со следующим.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии со ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, заявитель является рекламодателем универсального пятновыводителя "Ваниш".
Суд считает выводы антимонопольного органа о размещении заявителем рекламы с нарушениями требований п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" обоснованными и правомерными.
Как следует из материалов дела, в эфире телеканалов "Первый", "Россия", "REN-TV", "НТВ", "СТС", 5 канал (Санкт-Петербург), СТО (Санкт-Петербург) в июне - октябре 2007 г. распространялась реклама универсального пятновыводителя "Ваниш".
В видеоряде рекламного ролика демонстрируется цветная блузка, на которой имеется пятно розового цвета, затем появляется изображение четырех упаковок моющих средств, в том числе пластиковой бутылки с красным колпачком и картонной коробки, сопровождающееся словами: "С этими средствами столько вещей испорчено!". Героиня ролика жестом указывает на две центральные упаковки. Далее со словами: "И здесь цвета могут поплыть", героиня ролика указывает на белье с обесцвеченными пятнами, висящее над теми же упаковками моющих средств. Рекламный ролик заканчивается утверждением: "Vanish. Розовый цвет. Доверься ему и пятен нет!".
Рекламный ролик обозревался судом в заседании.
Вывод антимонопольного органа о сравнении рекламы пятновыводителя "Ваниш" с товарами конкурента ЗАО "Аист" сделан на основании Экспертного заключения экспертов Союза дизайнеров России по вопросу сходства предметов дизайна от 04.10.2007 г., о том, что пластиковые бутылки, изображенные в рекламе, являются тождественными с бутылками отбеливателя "БОС", а упаковочные коробки, демонстрируемые в рекламе, сходные до степени смешения с картонной упаковкой порошкообразного отбеливателя ЗАО "Аист". Патентом на промышленный образец N 52923 с приоритетом от 08.04.2002 г. - пластиковую бутылку белого цвета с красным колпачком обладает ЗАО "Аист".
Суд считает, что вывод антимонопольного органа о сравнении рекламы пятновыводителя "Ваниш" с товарами конкурента ЗАО "Аист" правомерен и обоснован, поскольку в видеоряде рекламного ролика используется белая пластиковая бутылка с красным колпачком, представленная в ролике бутылка узнаваема даже без этикетки, поскольку имеет логотип ЗАО "Аист", который является зарегистрированным графическим изображением товарного знака ЗАО "Аист".
Довод заявителя о том, что в рекламном ролике "Ваниш" использованы безымянные упаковки - две белые бутылки, одна из которых с красной крышкой, и две прямоугольные картонные коробки зеленого и синего цветов, а также о том, что согласно отчета АНО "Левада-центр" по исследованию "Ассоциативное восприятие упаковок, изображенных в рекламном ролике "Ваниш", проведенному с 8 по 18 марта 2008 г., 75% опрошенных не увидели в демонстрируемой бутылке с красной крышкой какую-либо конкретную марку для стирки, 81% опрошенных не увидели в демонстрируемой им синей коробке вообще какую-либо конкретную марку средства для стирки не принимается судом, поскольку представленная в ролике бутылка имеет логотип ЗАО "Аист", который является зарегистрированным графическим изображением товарного знака ЗАО "Аист".
Согласно указанного отчета, при демонстрации изображения бутылки из рекламного ролика "Ваниш" 3% опрошенных увидели в ней упаковку товара марки "БОС", равно как при демонстрации изображения коробки из рекламного ролика "Ваниш" 3% опрошенных увидели на нем упаковку товара марки "БОС", статистическая погрешность результатов исследования составила 3,4%.
Кроме того, из решения от 20.12.2007 г. следует, что представитель ООО "Рекитт Бенкизер" признает претензии по поводу наличия сходства до степени смешения использованных в рекламе изображений упаковок отбеливающих средств, присутствующих на российском рынке. Доводы, изложенные в решении, основаны на объяснениях ООО "Рекитт Бенкизер" от 17.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45.
Довод третьего лица о том, что в рекламе использован образец продукции ЗАО "Аист" - пластиковая бутылка белого цвета с красным колпачком, которая разработана и изготавливается только ЗАО "Аист", и основанный на указанном утверждении вывод ФАС России о сравнении рекламы пятновыводителя "Ваниш" именно с товарами конкурента ЗАО "Аист" подтверждается представленными и исследованными судом доказательствами.
В связи с изложенным, суд считает, что вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, о том, что в рекламе пятновыводителя "Vanish" производится сравнение пятновыводителя "Vanish" с товаром конкурента ЗАО "Аист" отбеливателем марки "БОС", а также порошкообразным отбеливателем марки "БОС плюс" обоснован и правомерен.
В связи с вышеизложенным, суд считает, что довод заявителя об отсутствии нарушения ООО "Рекитт Бенкизер" п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" в соответствии с которым недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, опровергается представленными доказательствами.
Суд считает, что в оспариваемом решении правомерно указано, что ООО "Рекитт Бенкизер" нарушен п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" в соответствии с которым недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Из решения от 20.12.2007 г. следует, что в рекламе ООО "Рекитт Бенкизер" универсального пятновыводителя "Ваниш" содержится указание на то, что при использовании продукции конкурента ЗАО "Аист" "цвета могут поплыть" не соответствует действительности. Антимонопольный орган указывает, что сравнение основанное на недостоверной информации является некорректным.
Фактическими обстоятельствами дела подтверждается использование в рекламе универсального пятновыводителя "Ваниш" упаковок, сходных до степени смешения с упаковками товаров конкурентов, в том числе продукцией ЗАО "Аист", в связи с чем использование в рекламе каких-либо некорректных, недостоверных сравнений качественных характеристик товаров конкурентов противоречит законодательству о рекламе.
В связи с вышеизложенным, указание в оспариваемом решении на нарушение заявителем требований п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе" суд также считает обоснованным.
В спорной рекламе некорректность сравнения выражается в том, что в рекламном ролике содержатся недостоверные сведения относительно того, что при использовании производимых ЗАО "Аист" товаров для стирки "цвета могут поплыть" в отличие от случаев использования "Ваниш".
Вывод сделанный ФАС России о том, что содержащееся в рекламе указание на то, что при использовании продукции конкурента ЗАО "Аист" "цвета могут поплыть" некорректно и не соответствует действительности, основан на Экспертном заключении N 3 от 07.09.2007 г. Аккредитованной испытательной лаборатории согласно которому после обработки окрашенных тканей жидким отбеливателем "БОС" и порошкообразным отбеливателем "БОС плюс" деструкции и изменения тканей не происходит.
Между тем, используемый в рекламе альтернативный способ сравнения исключает наличие у товара конкурента, в том числе произведенного ЗАО "Аист", тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара. Негативная оценка товара конкурента по сравнимым параметрам основана на форме подачи и смысле рекламной информации.
В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В связи с вышеизложенным, суд считает, что решение от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45 соответствует п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
В соответствии с положениями ст. 38 ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных п. 1 ч. 3 ст. 5; п. 1 ч. 2 ст. 5 несет рекламодатель.
При таких обстоятельствах заявителю обоснованно вынесено предписание от 20.12.2007 г. N РЦ.08.07.45 о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
Судом проверено и установлено принятие оспариваемого решения и вынесение оспариваемого предписания ответчиком в соответствии с имеющимися полномочиями в установленном порядке.
В соответствии со ст. 33 ФЗ "О рекламе" в рамках реализации полномочий на осуществление государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Суд считает, что ответчиком соблюдены требования Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных приказом ответчика от 17.08.2006 г. N 508.
Выводы суда о соответствии решения и предписания ФАС России от 20.12.2007 г. N РЦ.08.07.45 п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" сделаны на основе представленных суду доказательств, в связи с чем судом отклоняется довод ответчика и третьего лица о том, что результаты социологического исследования АНО "Левада-центр" не являются допустимым и относимым доказательством по делу, поскольку результаты социологического опроса не были представлены на рассмотрении комиссии ФАС России при вынесении оспариваемого решения, а также в связи с тем, что при определении наличия некорректного сравнения двух товаров ассоциации, возникающие у потребителей, и узнаваемость объектов сравнения потребителями не имеют решающего значения, поскольку в соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, оспариваемые решение и предписание ответчика соответствуют закону и иным нормативным актам, не нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу ст. 13 ГК РФ, ч. 2 ст. 201 АПК РФ исключает их признание недействительными и отмену.
Исходя из изложенного, на основании ст. ст. 2, 3, 8, 11, 12, 13 ГК РФ, п. 1 ч. 3 ст. 5, п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", руководствуясь ст. ст. 27 - 29, 33, 64 - 68, 71, 75, 81, 102, 110, 167 - 170, 176, 189, 197 - 201 АПК РФ суд,
заявление ООО "Рекитт Бенкизер" о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45 - оставить без удовлетворения.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА Г. МОСКВЫ ОТ 09.07.2008 ПО ДЕЛУ N А40-14355/08-94-152
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 9 июля 2008 г. по делу N А40-14355/08-94-152
Резолютивная часть решения объявлена 2 июля 2008 года.
Полный текст решения изготовлен 9 июля 2008 года.
Арбитражный суд города Москвы
в составе: судьи Е.
при ведении протокола судебного заседания судьей Е.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
ООО "Рекитт Бенкизер"
ответчик Федеральная антимонопольная служба России
третье лицо ЗАО "Аист"
о признании недействительными решения и предписания от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45
при участии: от истца/заявителя: адвокат Т., дов. от 17.03.2008 г.; представители Ч., дов. от 17.03.2008 г., К., дов. от 30.06.2008 г.
от ответчика/заинтересованного лица: представители Н., дов. от 25.12.2007 г. N ИА/25764; К.Д., дов. от 09.01.2008 г. N ИА/14
- от третьего лица представитель М., дов. от 10.12.2007 г. N 1324;
- установил:
заявитель ООО "Рекитт Бенкизер" в порядке ст. 198 АПК РФ обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России от 20 декабря 2007 года по делу N РЦ.08.07.45 о признании ненадлежащей рекламы универсального пятновыводителя "Vanish", нарушающей требования п. 1 ч. 2 ст. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы России от 20 декабря 2007 года по делу N РЦ.08.07.45 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе и прекращении распространения рекламы универсального пятновыводителя "Vanish", сопровождающуюся словами "С этими средствами столько вещей испорчено!" и указанием на продукцию других производителей.
В судебном заседании заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении и письменных объяснениях от 02.07.2008 г., указав, что оспариваемым решением необоснованно признана ненадлежащей реклама заявителя, размещенная в эфире телеканалов "Первый", "Россия", "REN-TV", "НТВ", "СТС", 5 канал (Санкт-Петербург), СТО (Санкт-Петербург) в июне - октябре 2007 г. Заявитель указывает, что в отчете АНО "Левада-центр" по исследованию "Ассоциативное восприятие упаковок, изображенных в рекламном ролике "Ваниш", проведенному с 8 по 18 марта 2008 г. сделан вывод о том, что в сознании потребителей отсутствуют устойчивые ассоциации между упаковками средств для стирки, изображенными в рекламном ролике "Ваниш" и упаковками средств для стирки марки "БОС" компании ЗАО "Аист". В связи с чем, заявитель считает, что вывод ответчика, изложенный в оспариваемом решении, о том, что в рекламе пятновыводителя "Vanish" производится сравнение пятновыводителя "Vanish" с отбеливателем марки "БОС", а также порошкообразным отбеливателем марки "БОС плюс", производимых ЗАО "Аист", не обоснован.
Кроме того, заявитель считает, что факт использования безымянных упаковок в рекламе и наличие слов "и здесь цвета могут поплыть", в отсутствие у потребителей ассоциации безымянных упаковок с упаковками продукции ЗАО "Аист" и товаров иных конкурентов, не может являться основанием для вывода о нарушении п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе".
Заявитель считает, что отчет АНО "Левада-центр" по исследованию "Ассоциативное восприятие упаковок, изображенных в рекламном ролике "Ваниш", проведенный с 8 по 18 марта 2008 г. является относимым и допустимым доказательством по делу в соответствии со ст. 65, 66, 67 АПК РФ.
Ответчик ФАС России против удовлетворения заявления возражал, настаивал на законности и обоснованности решения и предписания, вынесенных ФАС России в соответствии с предоставленными полномочиями, поскольку факт нарушения заявителем норм законодательства о рекламе установлен при рассмотрении дела, в связи с чем заявителю обоснованно предложено устранить допущенные нарушения. Возражения относительно заявленных требований ответчик изложил в отзыве, приобщенном к материалам дела.
Ответчик считает, что результаты социологического исследования АНО "Левада-центр" не являются допустимым и относимым доказательством по делу, поскольку результаты социологического опроса не были представлены на рассмотрение комиссии ФАС России при вынесении оспариваемого решения, а также в связи с тем, что при определении наличия некорректного сравнения двух товаров ассоциации, возникающие у потребителей, и узнаваемость объектов сравнения потребителями не имеют решающего значения.
Ответчик указал, что материалами дела N РЦ.08.07.45 доказано наличие сравнения и его некорректность, в связи с чем вывод ФАС России о нарушении ООО "Рекитт Бенкизер" законодательства о рекламе правомерен. Ответчик указал, что до возбуждения дела N РЦ.08.07.45 ФАС России заявитель самостоятельно принял решение о прекращении ротации указанного ролика с целью устранения допущенной технической ошибки и прекращения нарушения законных прав и интересов ЗАО "Аист".
Ответчик указал, что вывод ФАС России о том, что реклама пятновыводителя "Ваниш", рекламодателем которой являлся заявитель ООО "Рекитт Бенкизер", содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими производителями или реализуются другими продавцами, что является нарушением п. 1 ч. 2 ст. 5 ФЗ от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", основан на экспертном заключении экспертов Союза дизайнеров России от 04.10.2007 г. о том, что безымянные упаковки, представленные в рекламном ролике, сходны до степени смешения с упаковками продукции ЗАО "Аист". Ответчик считает, что некорректность сравнения выражается в том, что рекламный ролик содержит недостоверные сведения относительного того, что при использовании производимых ЗАО "Аист" товаров для стирки изделий "цвета могут поплыть" в отличие от случаев использования пятновыводителя "Ваниш", в то время как экспертным заключением N 3 от 07.09.2007 г. Аккредитованной Испытательной Лаборатории при стирке окрашенных тканей отбеливателем "БОС", произведенным ЗАО "Аист", деструкции и изменения цвета не подтверждается.
Третье лицо против удовлетворения заявления возражало по основаниям, изложенным в отзыве. ЗАО "Аист" считает, что в рекламе использован образец продукции ЗАО "Аист" - пластиковая бутылка белого цвета с красным колпачком, которая разработана и изготавливается только ЗАО "Аист". Промышленный образец на указанную пластиковую бутылку зарегистрирован ЗАО "Аист" патентом N 52923 с приоритетом от 08.04.2002 г.
Третье лицо указало, что продукция ЗАО "Аист" легко узнаваема и является товаром-конкурентом для отбеливателя "Ваниш", поскольку сходна по основным характеристикам и сфере применения. ЗАО "Аист" указывает, что представленная в ролике бутылка имеет логотип ЗАО "Аист", который является зарегистрированным графическим изображением товарного знака ЗАО "Аист". Третье лицо считает, что реклама ООО "Рекитт Бенкизер" содержит некорректное сравнение рекламируемого товара "Ваниш" с товарами имеющими упаковку сходную до степени смешения с упаковкой товаров ЗАО "Аист". Кроме того, указанная реклама содержит негативную оценку товара-конкурента по сравнимым параметрам, что вытекает из формы подачи и смысла рекламной информации, поскольку реклама обвиняет продукцию ЗАО "Аист" в порче вещей при использовании.
Судом проверено и установлено соблюдение заявителем установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока на оспаривание ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.
Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы заявителя, возражения ответчика, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявление не обосновано и не подлежит удовлетворению.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Как следует из материалов дела, решением от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45 комиссией ФАС России признана ненадлежащей реклама универсального пятновыводителя "Ваниш", распространявшаяся в эфире телеканалов "Первый", "Россия", "REN-TV", "НТВ", "СТС", 5 канал (Санкт-Петербург), СТО (Санкт-Петербург) в июне - октябре 2007 г. и нарушающей требования п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
Полномочия антимонопольного органа возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимать по результатам рассмотрения дел решения и выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации предусмотрены ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
На основании решения Обществу с ограниченной ответственностью "Рекитт Бенкизер" выдано предписание от 20.12.2007 г. N 13 о прекращении нарушения законодательства о рекламе и требованием прекратить распространять рекламу универсального пятновыводителя "Ваниш", сопровождающуюся словами: "С этими средствами столько вещей испорчено!" и указанием на продукцию других производителей.
Суд считает, что решение от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45 соответствует законодательству о рекламе, принято в целях защиты прав и законных интересов потребителей рекламного продукта, пресечения недобросовестной рекламы и не нарушает прав и законных интересов заявителя в связи со следующим.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии со ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, заявитель является рекламодателем универсального пятновыводителя "Ваниш".
Суд считает выводы антимонопольного органа о размещении заявителем рекламы с нарушениями требований п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" обоснованными и правомерными.
Как следует из материалов дела, в эфире телеканалов "Первый", "Россия", "REN-TV", "НТВ", "СТС", 5 канал (Санкт-Петербург), СТО (Санкт-Петербург) в июне - октябре 2007 г. распространялась реклама универсального пятновыводителя "Ваниш".
В видеоряде рекламного ролика демонстрируется цветная блузка, на которой имеется пятно розового цвета, затем появляется изображение четырех упаковок моющих средств, в том числе пластиковой бутылки с красным колпачком и картонной коробки, сопровождающееся словами: "С этими средствами столько вещей испорчено!". Героиня ролика жестом указывает на две центральные упаковки. Далее со словами: "И здесь цвета могут поплыть", героиня ролика указывает на белье с обесцвеченными пятнами, висящее над теми же упаковками моющих средств. Рекламный ролик заканчивается утверждением: "Vanish. Розовый цвет. Доверься ему и пятен нет!".
Рекламный ролик обозревался судом в заседании.
Вывод антимонопольного органа о сравнении рекламы пятновыводителя "Ваниш" с товарами конкурента ЗАО "Аист" сделан на основании Экспертного заключения экспертов Союза дизайнеров России по вопросу сходства предметов дизайна от 04.10.2007 г., о том, что пластиковые бутылки, изображенные в рекламе, являются тождественными с бутылками отбеливателя "БОС", а упаковочные коробки, демонстрируемые в рекламе, сходные до степени смешения с картонной упаковкой порошкообразного отбеливателя ЗАО "Аист". Патентом на промышленный образец N 52923 с приоритетом от 08.04.2002 г. - пластиковую бутылку белого цвета с красным колпачком обладает ЗАО "Аист".
Суд считает, что вывод антимонопольного органа о сравнении рекламы пятновыводителя "Ваниш" с товарами конкурента ЗАО "Аист" правомерен и обоснован, поскольку в видеоряде рекламного ролика используется белая пластиковая бутылка с красным колпачком, представленная в ролике бутылка узнаваема даже без этикетки, поскольку имеет логотип ЗАО "Аист", который является зарегистрированным графическим изображением товарного знака ЗАО "Аист".
Довод заявителя о том, что в рекламном ролике "Ваниш" использованы безымянные упаковки - две белые бутылки, одна из которых с красной крышкой, и две прямоугольные картонные коробки зеленого и синего цветов, а также о том, что согласно отчета АНО "Левада-центр" по исследованию "Ассоциативное восприятие упаковок, изображенных в рекламном ролике "Ваниш", проведенному с 8 по 18 марта 2008 г., 75% опрошенных не увидели в демонстрируемой бутылке с красной крышкой какую-либо конкретную марку для стирки, 81% опрошенных не увидели в демонстрируемой им синей коробке вообще какую-либо конкретную марку средства для стирки не принимается судом, поскольку представленная в ролике бутылка имеет логотип ЗАО "Аист", который является зарегистрированным графическим изображением товарного знака ЗАО "Аист".
Согласно указанного отчета, при демонстрации изображения бутылки из рекламного ролика "Ваниш" 3% опрошенных увидели в ней упаковку товара марки "БОС", равно как при демонстрации изображения коробки из рекламного ролика "Ваниш" 3% опрошенных увидели на нем упаковку товара марки "БОС", статистическая погрешность результатов исследования составила 3,4%.
Кроме того, из решения от 20.12.2007 г. следует, что представитель ООО "Рекитт Бенкизер" признает претензии по поводу наличия сходства до степени смешения использованных в рекламе изображений упаковок отбеливающих средств, присутствующих на российском рынке. Доводы, изложенные в решении, основаны на объяснениях ООО "Рекитт Бенкизер" от 17.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45.
Довод третьего лица о том, что в рекламе использован образец продукции ЗАО "Аист" - пластиковая бутылка белого цвета с красным колпачком, которая разработана и изготавливается только ЗАО "Аист", и основанный на указанном утверждении вывод ФАС России о сравнении рекламы пятновыводителя "Ваниш" именно с товарами конкурента ЗАО "Аист" подтверждается представленными и исследованными судом доказательствами.
В связи с изложенным, суд считает, что вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, о том, что в рекламе пятновыводителя "Vanish" производится сравнение пятновыводителя "Vanish" с товаром конкурента ЗАО "Аист" отбеливателем марки "БОС", а также порошкообразным отбеливателем марки "БОС плюс" обоснован и правомерен.
В связи с вышеизложенным, суд считает, что довод заявителя об отсутствии нарушения ООО "Рекитт Бенкизер" п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" в соответствии с которым недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, опровергается представленными доказательствами.
Суд считает, что в оспариваемом решении правомерно указано, что ООО "Рекитт Бенкизер" нарушен п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" в соответствии с которым недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Из решения от 20.12.2007 г. следует, что в рекламе ООО "Рекитт Бенкизер" универсального пятновыводителя "Ваниш" содержится указание на то, что при использовании продукции конкурента ЗАО "Аист" "цвета могут поплыть" не соответствует действительности. Антимонопольный орган указывает, что сравнение основанное на недостоверной информации является некорректным.
Фактическими обстоятельствами дела подтверждается использование в рекламе универсального пятновыводителя "Ваниш" упаковок, сходных до степени смешения с упаковками товаров конкурентов, в том числе продукцией ЗАО "Аист", в связи с чем использование в рекламе каких-либо некорректных, недостоверных сравнений качественных характеристик товаров конкурентов противоречит законодательству о рекламе.
В связи с вышеизложенным, указание в оспариваемом решении на нарушение заявителем требований п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе" суд также считает обоснованным.
В спорной рекламе некорректность сравнения выражается в том, что в рекламном ролике содержатся недостоверные сведения относительно того, что при использовании производимых ЗАО "Аист" товаров для стирки "цвета могут поплыть" в отличие от случаев использования "Ваниш".
Вывод сделанный ФАС России о том, что содержащееся в рекламе указание на то, что при использовании продукции конкурента ЗАО "Аист" "цвета могут поплыть" некорректно и не соответствует действительности, основан на Экспертном заключении N 3 от 07.09.2007 г. Аккредитованной испытательной лаборатории согласно которому после обработки окрашенных тканей жидким отбеливателем "БОС" и порошкообразным отбеливателем "БОС плюс" деструкции и изменения тканей не происходит.
Между тем, используемый в рекламе альтернативный способ сравнения исключает наличие у товара конкурента, в том числе произведенного ЗАО "Аист", тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара. Негативная оценка товара конкурента по сравнимым параметрам основана на форме подачи и смысле рекламной информации.
В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В связи с вышеизложенным, суд считает, что решение от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45 соответствует п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
В соответствии с положениями ст. 38 ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных п. 1 ч. 3 ст. 5; п. 1 ч. 2 ст. 5 несет рекламодатель.
При таких обстоятельствах заявителю обоснованно вынесено предписание от 20.12.2007 г. N РЦ.08.07.45 о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
Судом проверено и установлено принятие оспариваемого решения и вынесение оспариваемого предписания ответчиком в соответствии с имеющимися полномочиями в установленном порядке.
В соответствии со ст. 33 ФЗ "О рекламе" в рамках реализации полномочий на осуществление государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Суд считает, что ответчиком соблюдены требования Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных приказом ответчика от 17.08.2006 г. N 508.
Выводы суда о соответствии решения и предписания ФАС России от 20.12.2007 г. N РЦ.08.07.45 п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" сделаны на основе представленных суду доказательств, в связи с чем судом отклоняется довод ответчика и третьего лица о том, что результаты социологического исследования АНО "Левада-центр" не являются допустимым и относимым доказательством по делу, поскольку результаты социологического опроса не были представлены на рассмотрении комиссии ФАС России при вынесении оспариваемого решения, а также в связи с тем, что при определении наличия некорректного сравнения двух товаров ассоциации, возникающие у потребителей, и узнаваемость объектов сравнения потребителями не имеют решающего значения, поскольку в соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, оспариваемые решение и предписание ответчика соответствуют закону и иным нормативным актам, не нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу ст. 13 ГК РФ, ч. 2 ст. 201 АПК РФ исключает их признание недействительными и отмену.
Исходя из изложенного, на основании ст. ст. 2, 3, 8, 11, 12, 13 ГК РФ, п. 1 ч. 3 ст. 5, п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", руководствуясь ст. ст. 27 - 29, 33, 64 - 68, 71, 75, 81, 102, 110, 167 - 170, 176, 189, 197 - 201 АПК РФ суд,
решил:
заявление ООО "Рекитт Бенкизер" о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 20.12.2007 г. по делу N РЦ.08.07.45 - оставить без удовлетворения.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)