Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2010.
Постановление в полном объеме изготовлено 12.07.2010.
Первый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Захаровой Т.А.,
судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковенко С.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент"
на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.02.2010
по делу N А38-3647/2009,
принятое судьей Камаевой А.В.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 23.06.2009 N 03-25/6,
при участии в судебном заседании представителей:
- общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент"- Монакова П.А. по доверенности от 15.08.2009 сроком действия один год;
- Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Мингазова Р.Ш. по доверенности от 21.01.2010 N 01-14/105 сроком действия до 31.12.2010, и
установил:
общество с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" (далее - Общество, ООО "М.видео Менеджмент") обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.06.2009 по делу N 03-25/6.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Марийская газовая компания", муниципальное предприятие "Троллейбусный транспорт", общество с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион", закрытое акционерное общество "Пульс-Радио", общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "А.М.Студио", общество с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии", общество с ограниченной ответственностью "Рикс Плюс С", общество с ограниченной ответственностью "Квадрат", общество с ограниченной ответственностью "Оутдор Маркет", общество с ограниченной ответственностью "Паблисиз Групп Медиа Евразия", общество с ограниченной ответственностью "ОУТДОР УАН".
Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. По мнению Общества, при проведении рекламной кампании в период с 03.12.2008 по 01.03.2009 им не допущено нарушений законодательства о рекламе.
В судебном заседании представители Общества и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.
Общество с ограниченной ответственностью "Марийская газовая компания", муниципальное предприятие "Троллейбусный транспорт", общество с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион", закрытое акционерное общество "Пульс-Радио", общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "А.М.Студио", общество с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии", общество с ограниченной ответственностью "Рикс Плюс С", общество с ограниченной ответственностью "Квадрат", общество с ограниченной ответственностью "Оутдор Маркет", общество с ограниченной ответственностью "Паблисиз Групп Медиа Евразия", общество с ограниченной ответственностью "ОУТДОР УАН" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.
Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 261, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Установлено по делу, что на основании заявления ООО "Марийская газовая компания" комиссия Управления рассмотрела дело N 03-25/6 о нарушении обществом с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" законодательства Российской Федерации о рекламе.
Решением от 23.06.2009 по делу N 03-25/6 признана ненадлежащей реклама (рекламная акция), распространенная ООО "М.видео Менеджмент" любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, следующего содержания: "Не покупайте технику! Ждите...", далее "Не покупайте технику! Ждите...М.видео", далее "М.видео ПЕРВЫЙ ГИПЕРМАРКЕТ ЭЛЕКТРОНИКИ Мы открылись! Первомайская, 113 ТЦ "Дом торговли" "N 1 для Вас" с дальнейшим продолжением рекламной акции с указанием конкретных товаров посредством средств стабильного территориального размещения (автомагистральные щиты), посредством печатной продукции с обозначением конкретных товаров и цен и указанием "N 1 для вас", а также рекламной информации "М.видео ул. Первомайская, д. 113 ТЦ "ДОМ ТОРГОВЛИ" "N 1 ДЛЯ ВАС", распространенной посредством использования наружной поверхности троллейбусов.
В процессе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что данная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара, а также является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, что является нарушением пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
В силу пункта 2 решения антимонопольного органа в адрес ООО "М.видео Менеджмент" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В соответствии с пунктом 3 решения в адрес муниципального предприятия "Троллейбусный транспорт" также выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Пунктом 4 решения предписано передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписанием от 23.06.2009 N 03-25/6 Управление предложило ООО "М.видео Менеджмент" в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно: не размещать в проводимых рекламных акциях, распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств выражения "N 1 ДЛЯ ВАС", а также "первый" без указания относительно критериев (критерия), по которым (которому) предполагается заявленное первенство объекта рекламирования.
Пунктом 2 предписания ООО "М.видео Менеджмент" предложено в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно: не размещать в проводимых рекламных акциях, распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств выражения "гипермаркет" в случае несоответствия магазинов торговой сети "М.видео" следующим критериям по отношению к гипермаркетам: предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента, преимущественно по форме самообслуживания с площадью торгового зала от 5000 кв. м.
Согласно пункту 3 предписания Обществу предоставлялся срок для исполнения до 27.07.2009.
Не согласившись с принятыми решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения арбитражного суда первой инстанции, исходя из следующего.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:
- - несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;
- - нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).
Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10. Положения).
В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.
Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.
Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.
Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).
В силу части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая:
- - содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);
- - является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (пункт 4).
В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
- - о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);
- - об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (пункт 20).
Установлено по делу, что в период с 03.12.2008 по 01.03.2009 Общество проводило в г. Йошкар-Оле рекламную акцию, в ходе которой распространяло рекламу следующего содержания: "Не покупайте технику! Ждите..."; "Не покупайте технику! Ждите... М.видео"; "М.видео ПЕРВЫЙ ГИПЕРМАРКЕТ ЭЛЕКТРОНИКИ Мы открылись! Первомайская, 113 ТЦ "Дом торговли" "N 1 для Вас".
Антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что в данном случае использовалось два объекта рекламирования:
- - товары, реализуемые магазином "М.видео";
- - непосредственно магазин "М.видео".
При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа о рассмотрении отдельных рекламных кампаний Общества в виде одной рекламной акции являлось обоснованным, поскольку рекламная акция представляла собой комплексное мероприятие, включающее рекламу на средствах стабильного территориального размещения, рекламу посредством наружной поверхности троллейбусов, а также путем распространения печатной продукции. Рекламная акция была направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования (магазину и реализуемым в нем товарам), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.
Таким образом, являются несостоятельными доводы Общества о неправомерной объединении Управлением самостоятельных рекламных кампаний в одну рекламную акцию.
Рекламодателем в данном случае являлось именно ООО "М.видео Менеджмент", которое в силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе является субъектом ответственности за нарушение пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Поэтому Управление законно и обоснованно признало Общество субъектом ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
В рассматриваемом случае Управление установило, что реклама Общества являлась актом недобросовестной конкуренции.
Решением Управления от 04.05.2009 по делу 03-16/1 действия ООО "М.видео Менеджмент" признаны нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в проведении акции "М.видео" посредством размещения наружной рекламы (на рекламно-магистральных установках в г. Йошкар-Оле), в том числе в непосредственной близости от магазина ООО "Марийская газовая компания" (по улице Мира, д. 70 в г. Йошкар-Оле), часть которой содержала информацию следующего характера: "Не покупайте технику! Ждите..." в период с 03.12.2008 по 11.12.2008, далее "Не покупайте технику! Ждите... М.видео" в период с 12.12.2008 по 22.12.2008, направленной на получение преимуществ для ООО "М.видео Менеджмент" при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащей законодательству Российской Федерации, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и создавшей реальную угрозу причинения (наступления) убытков для ООО "Марийская газовая компания".
Это решение Управления признано законным и обоснованным постановлениями Первого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2009 и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.12.2009 по делу N А38-2367/2009. Таким образом, нарушение ООО "М.видео Менеджмент" пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе считается доказанным.
Кроме того, антимонопольный орган правомерно признал рекламу ООО "М.видео Менеджмент" недостоверной в связи с использованием не соответствующих действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара.
Установлено, что в проведенной рекламной акции посредством средств наружной рекламы - стабильного территориального размещения, а также посредством распространения печатной продукции содержится указание как на превосходство товаров заявителя, так и самого магазина путем использования выражения "N 1 ДЛЯ ВАС" без указания критериев первенства объектов рекламирования. Использование сравнительной характеристики "N 1 ДЛЯ ВАС" в рекламе без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию. Таким образом, формулировка "N 1 ДЛЯ ВАС" требует фактического и документального обоснования. В противном случае информация становится недостоверной, а реклама - ненадлежащей.
При этом Управление обоснованно не приняло во внимание ссылку заявителя на маркетинговое исследование, проведенное ООО "Альянс" по системе "Таинственный покупатель", поскольку его целью являлось выявление преимуществ и недостатков обслуживания покупателей в сети магазинов "М.видео".
Несостоятельной в данной ситуации является и ссылка заявителя на его право использовать в рекламе обозначение "N 1 ДЛЯ ВАС" как элемент знака обслуживания (товарного знака) без каких-либо ограничений, поскольку, во-первых, из материалов дела следует, что в зарегистрированном товарном знаке "N 1 ДЛЯ ВАС" (решение о государственной регистрации по заявке ОАО "Компания "М.видео" N 2006736132 от 12.12.2006 (дата приоритета) принято 21.12.2009) обозначение "N 1" является неохраняемым; и, во-вторых, предоставленное Обществу по договору с ОАО "М.Видео" от 01.03.2010 N КМВ-МВМ/400539 право использовать зарегистрированный товарный знак для индивидуализации товаров и услуг не освобождает заявителя от обязанности соблюдать вышеобозначенные требования законодательства о рекламе.
По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что формулировка "N 1 ДЛЯ ВАС" воспринимается потребителем как первый по всем возможным показателям, влияет на его выбор при приобретении товара или посещении магазина и может быть ввести его в заблуждение в отношении потребительских свойств и качеств товаров.
Следовательно, указанным рекламным утверждением допущено некорректное сравнение с товарами других продавцов, что не соответствует требованиям пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку информация о превосходстве магазина ООО "М.видео Менеджмент" и реализуемых им товаров не подтверждена документально.
Также вопреки содержанию пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе Общество распространяло недостоверную рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара.
В своей рекламной акции Общество использовало словосочетание "первый гипермаркет электроники".
В обоснование своей позиции ООО "М.видео Менеджмент" указывало, что оно использовало словосочетание "первый гипермаркет" для указания адресов магазинов исключительно как порядкового номера магазина, открытого в г. Йошкар-Оле. Вместе с тем, текст рекламной информации подобных сведений не содержит, следовательно, использование в рекламной акции обозначения "N 1 ДЛЯ ВАС" и "первый" (в контексте "гипермаркет электроники") без указания критериев является нарушением пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, так как обозначения относятся именно к продавцу рекламируемого товара.
Кроме того, согласно пункту 3.2 ГОСТ Р 51773-2001 "Розничная торговля. Классификация предприятий" под термином "гипермаркет" понимается предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента преимущественно по форме самообслуживания, торговой площадью от 5000 кв. м.
Таким образом, от других магазинов самообслуживания и от супермаркетов гипермаркеты отличаются, прежде всего, масштабностью. Это не только большие торговые площади (от 5000 кв. м), но еще и наличие универсального ассортимента товаров. Такие магазины ориентированы на продажу товаров как в розницу, так и оптом; существенным условием для гипермаркетов является наличие просторной парковки автомобилей.
Вместе с тем из договора аренды от 18.12.2008, заключенного между индивидуальным предпринимателем Одинцовым Н.М. и ООО "М.видео Менеджмент", следует, что помещение по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Первомайская, д. 113 представляет собой нежилое помещение общей площадью 2526 кв. м. Кроме того, из объяснений ООО "М.видео Менеджмент" установлено, что в магазине продается только электроника и бытовая техника.
При таких обстоятельствах Управление пришло к правильному выводу о том, что обособленное подразделение ООО "М.видео Менеджмент" в городе Йошкар-Оле (магазин N 337) не является гипермаркетом.
Неверное указание наименование типа магазина может ввести в заблуждение потенциальных потребителей рекламы относительно видов реализуемых товаров в магазине, а также относительно предлагаемого ассортимента. Использование в рекламе не соответствующей действительности формулировки "первый гипермаркет" может создать дополнительные преимущества для ООО "М.видео Менеджмент" при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - конкурентами.
Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что рекламная информация, размещенная ООО "М. видео Менеджмент", также не соответствует требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку она содержит не соответствующие действительности сведения о продавце товаров.
Арбитражный суд отдельно рассмотрел вопрос о соблюдении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и не выявил каких-либо существенных нарушений, влекущих отмену оспариваемых решения и предписания.
Установлено, что 10.02.2009 Управление обратилось в Федеральную антимонопольную службу России с ходатайством о наделении полномочиями по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Письмом от 27.02.2009 N АК/4958 Федеральная антимонопольная служба наделила Управление полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ООО "М.видео Менеджмент" по факту распространения на территории Республики Марий Эл рекламы под общим названием: "НЕ ПОКУПАЙТЕ ТЕХНИКУ! ЖДИТЕ...".
Таким образом, Управление правомочно возбудило и рассмотрело в полном объеме дело о нарушении законодательства о рекламе в отношении ООО "М.видео Менеджмент".
Кроме того, суд первой инстанции указал, что действующие Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не предполагают при обнаружении антимонопольным органом иной рекламной информации (нежели указанной в ходатайстве о предоставлении полномочий), имеющей отношение к данной акции и к одному хозяйствующему субъекту, запрашивать дополнительные полномочия по каждому новому факту распространяемой рекламы. По смыслу Правил антимонопольному органу предоставляются полномочия на возбуждение и рассмотрение дела в отношении конкретного лица, в данном случае в отношении ООО "М.видео Менеджмент".
Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия решения о признании ООО "М.видео Менеджмент" нарушившим Закон о рекламе в части пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5.
В связи с этим Управление правильно выдало Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно о прекращении распространения рекламы с использованием выражения "N 1 ДЛЯ ВАС", а также слова "первый" без указания критериев, по которым предполагается заявленное первенство объекта рекламирования, а также слова "гипермаркет" в случае несоответствия магазинов торговой сети "М.видео" критериям, установленным законодательством по отношению к гипермаркетам.
Несвоевременное направление оспариваемых решения и предписания в адрес ООО "М.видео Менеджмент" существенным образом не нарушило интересы Общества, поскольку оно в полном объеме реализовало свое право на обжалование актов антимонопольного органа в сроки установленные арбитражным процессуальным законодательством.
Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.
Суд апелляционной инстанции полагает, что предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.
Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.
Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания обоснованными их не находит и суд апелляционной инстанции.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.
Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.02.2010 по делу N А38-3647/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЕРВОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 12.07.2010 ПО ДЕЛУ N А38-3647/2009
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 июля 2010 г. по делу N А38-3647/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2010.
Постановление в полном объеме изготовлено 12.07.2010.
Первый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Захаровой Т.А.,
судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковенко С.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент"
на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.02.2010
по делу N А38-3647/2009,
принятое судьей Камаевой А.В.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 23.06.2009 N 03-25/6,
при участии в судебном заседании представителей:
- общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент"- Монакова П.А. по доверенности от 15.08.2009 сроком действия один год;
- Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Мингазова Р.Ш. по доверенности от 21.01.2010 N 01-14/105 сроком действия до 31.12.2010, и
установил:
общество с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" (далее - Общество, ООО "М.видео Менеджмент") обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.06.2009 по делу N 03-25/6.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Марийская газовая компания", муниципальное предприятие "Троллейбусный транспорт", общество с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион", закрытое акционерное общество "Пульс-Радио", общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "А.М.Студио", общество с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии", общество с ограниченной ответственностью "Рикс Плюс С", общество с ограниченной ответственностью "Квадрат", общество с ограниченной ответственностью "Оутдор Маркет", общество с ограниченной ответственностью "Паблисиз Групп Медиа Евразия", общество с ограниченной ответственностью "ОУТДОР УАН".
Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. По мнению Общества, при проведении рекламной кампании в период с 03.12.2008 по 01.03.2009 им не допущено нарушений законодательства о рекламе.
В судебном заседании представители Общества и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.
Общество с ограниченной ответственностью "Марийская газовая компания", муниципальное предприятие "Троллейбусный транспорт", общество с ограниченной ответственностью "Телекомпания 12 регион", закрытое акционерное общество "Пульс-Радио", общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "А.М.Студио", общество с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии", общество с ограниченной ответственностью "Рикс Плюс С", общество с ограниченной ответственностью "Квадрат", общество с ограниченной ответственностью "Оутдор Маркет", общество с ограниченной ответственностью "Паблисиз Групп Медиа Евразия", общество с ограниченной ответственностью "ОУТДОР УАН" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.
Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 261, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Установлено по делу, что на основании заявления ООО "Марийская газовая компания" комиссия Управления рассмотрела дело N 03-25/6 о нарушении обществом с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" законодательства Российской Федерации о рекламе.
Решением от 23.06.2009 по делу N 03-25/6 признана ненадлежащей реклама (рекламная акция), распространенная ООО "М.видео Менеджмент" любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, следующего содержания: "Не покупайте технику! Ждите...", далее "Не покупайте технику! Ждите...М.видео", далее "М.видео ПЕРВЫЙ ГИПЕРМАРКЕТ ЭЛЕКТРОНИКИ Мы открылись! Первомайская, 113 ТЦ "Дом торговли" "N 1 для Вас" с дальнейшим продолжением рекламной акции с указанием конкретных товаров посредством средств стабильного территориального размещения (автомагистральные щиты), посредством печатной продукции с обозначением конкретных товаров и цен и указанием "N 1 для вас", а также рекламной информации "М.видео ул. Первомайская, д. 113 ТЦ "ДОМ ТОРГОВЛИ" "N 1 ДЛЯ ВАС", распространенной посредством использования наружной поверхности троллейбусов.
В процессе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что данная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара, а также является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, что является нарушением пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
В силу пункта 2 решения антимонопольного органа в адрес ООО "М.видео Менеджмент" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В соответствии с пунктом 3 решения в адрес муниципального предприятия "Троллейбусный транспорт" также выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Пунктом 4 решения предписано передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписанием от 23.06.2009 N 03-25/6 Управление предложило ООО "М.видео Менеджмент" в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно: не размещать в проводимых рекламных акциях, распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств выражения "N 1 ДЛЯ ВАС", а также "первый" без указания относительно критериев (критерия), по которым (которому) предполагается заявленное первенство объекта рекламирования.
Пунктом 2 предписания ООО "М.видео Менеджмент" предложено в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно: не размещать в проводимых рекламных акциях, распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств выражения "гипермаркет" в случае несоответствия магазинов торговой сети "М.видео" следующим критериям по отношению к гипермаркетам: предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента, преимущественно по форме самообслуживания с площадью торгового зала от 5000 кв. м.
Согласно пункту 3 предписания Обществу предоставлялся срок для исполнения до 27.07.2009.
Не согласившись с принятыми решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения арбитражного суда первой инстанции, исходя из следующего.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:
- - несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;
- - нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).
Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10. Положения).
В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.
Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.
Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.
Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).
В силу части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая:
- - содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);
- - является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (пункт 4).
В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
- - о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);
- - об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (пункт 20).
Установлено по делу, что в период с 03.12.2008 по 01.03.2009 Общество проводило в г. Йошкар-Оле рекламную акцию, в ходе которой распространяло рекламу следующего содержания: "Не покупайте технику! Ждите..."; "Не покупайте технику! Ждите... М.видео"; "М.видео ПЕРВЫЙ ГИПЕРМАРКЕТ ЭЛЕКТРОНИКИ Мы открылись! Первомайская, 113 ТЦ "Дом торговли" "N 1 для Вас".
Антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что в данном случае использовалось два объекта рекламирования:
- - товары, реализуемые магазином "М.видео";
- - непосредственно магазин "М.видео".
При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа о рассмотрении отдельных рекламных кампаний Общества в виде одной рекламной акции являлось обоснованным, поскольку рекламная акция представляла собой комплексное мероприятие, включающее рекламу на средствах стабильного территориального размещения, рекламу посредством наружной поверхности троллейбусов, а также путем распространения печатной продукции. Рекламная акция была направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования (магазину и реализуемым в нем товарам), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.
Таким образом, являются несостоятельными доводы Общества о неправомерной объединении Управлением самостоятельных рекламных кампаний в одну рекламную акцию.
Рекламодателем в данном случае являлось именно ООО "М.видео Менеджмент", которое в силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе является субъектом ответственности за нарушение пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Поэтому Управление законно и обоснованно признало Общество субъектом ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
В рассматриваемом случае Управление установило, что реклама Общества являлась актом недобросовестной конкуренции.
Решением Управления от 04.05.2009 по делу 03-16/1 действия ООО "М.видео Менеджмент" признаны нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в проведении акции "М.видео" посредством размещения наружной рекламы (на рекламно-магистральных установках в г. Йошкар-Оле), в том числе в непосредственной близости от магазина ООО "Марийская газовая компания" (по улице Мира, д. 70 в г. Йошкар-Оле), часть которой содержала информацию следующего характера: "Не покупайте технику! Ждите..." в период с 03.12.2008 по 11.12.2008, далее "Не покупайте технику! Ждите... М.видео" в период с 12.12.2008 по 22.12.2008, направленной на получение преимуществ для ООО "М.видео Менеджмент" при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащей законодательству Российской Федерации, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и создавшей реальную угрозу причинения (наступления) убытков для ООО "Марийская газовая компания".
Это решение Управления признано законным и обоснованным постановлениями Первого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2009 и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.12.2009 по делу N А38-2367/2009. Таким образом, нарушение ООО "М.видео Менеджмент" пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе считается доказанным.
Кроме того, антимонопольный орган правомерно признал рекламу ООО "М.видео Менеджмент" недостоверной в связи с использованием не соответствующих действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара.
Установлено, что в проведенной рекламной акции посредством средств наружной рекламы - стабильного территориального размещения, а также посредством распространения печатной продукции содержится указание как на превосходство товаров заявителя, так и самого магазина путем использования выражения "N 1 ДЛЯ ВАС" без указания критериев первенства объектов рекламирования. Использование сравнительной характеристики "N 1 ДЛЯ ВАС" в рекламе без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию. Таким образом, формулировка "N 1 ДЛЯ ВАС" требует фактического и документального обоснования. В противном случае информация становится недостоверной, а реклама - ненадлежащей.
При этом Управление обоснованно не приняло во внимание ссылку заявителя на маркетинговое исследование, проведенное ООО "Альянс" по системе "Таинственный покупатель", поскольку его целью являлось выявление преимуществ и недостатков обслуживания покупателей в сети магазинов "М.видео".
Несостоятельной в данной ситуации является и ссылка заявителя на его право использовать в рекламе обозначение "N 1 ДЛЯ ВАС" как элемент знака обслуживания (товарного знака) без каких-либо ограничений, поскольку, во-первых, из материалов дела следует, что в зарегистрированном товарном знаке "N 1 ДЛЯ ВАС" (решение о государственной регистрации по заявке ОАО "Компания "М.видео" N 2006736132 от 12.12.2006 (дата приоритета) принято 21.12.2009) обозначение "N 1" является неохраняемым; и, во-вторых, предоставленное Обществу по договору с ОАО "М.Видео" от 01.03.2010 N КМВ-МВМ/400539 право использовать зарегистрированный товарный знак для индивидуализации товаров и услуг не освобождает заявителя от обязанности соблюдать вышеобозначенные требования законодательства о рекламе.
По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что формулировка "N 1 ДЛЯ ВАС" воспринимается потребителем как первый по всем возможным показателям, влияет на его выбор при приобретении товара или посещении магазина и может быть ввести его в заблуждение в отношении потребительских свойств и качеств товаров.
Следовательно, указанным рекламным утверждением допущено некорректное сравнение с товарами других продавцов, что не соответствует требованиям пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку информация о превосходстве магазина ООО "М.видео Менеджмент" и реализуемых им товаров не подтверждена документально.
Также вопреки содержанию пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе Общество распространяло недостоверную рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара.
В своей рекламной акции Общество использовало словосочетание "первый гипермаркет электроники".
В обоснование своей позиции ООО "М.видео Менеджмент" указывало, что оно использовало словосочетание "первый гипермаркет" для указания адресов магазинов исключительно как порядкового номера магазина, открытого в г. Йошкар-Оле. Вместе с тем, текст рекламной информации подобных сведений не содержит, следовательно, использование в рекламной акции обозначения "N 1 ДЛЯ ВАС" и "первый" (в контексте "гипермаркет электроники") без указания критериев является нарушением пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, так как обозначения относятся именно к продавцу рекламируемого товара.
Кроме того, согласно пункту 3.2 ГОСТ Р 51773-2001 "Розничная торговля. Классификация предприятий" под термином "гипермаркет" понимается предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента преимущественно по форме самообслуживания, торговой площадью от 5000 кв. м.
Таким образом, от других магазинов самообслуживания и от супермаркетов гипермаркеты отличаются, прежде всего, масштабностью. Это не только большие торговые площади (от 5000 кв. м), но еще и наличие универсального ассортимента товаров. Такие магазины ориентированы на продажу товаров как в розницу, так и оптом; существенным условием для гипермаркетов является наличие просторной парковки автомобилей.
Вместе с тем из договора аренды от 18.12.2008, заключенного между индивидуальным предпринимателем Одинцовым Н.М. и ООО "М.видео Менеджмент", следует, что помещение по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Первомайская, д. 113 представляет собой нежилое помещение общей площадью 2526 кв. м. Кроме того, из объяснений ООО "М.видео Менеджмент" установлено, что в магазине продается только электроника и бытовая техника.
При таких обстоятельствах Управление пришло к правильному выводу о том, что обособленное подразделение ООО "М.видео Менеджмент" в городе Йошкар-Оле (магазин N 337) не является гипермаркетом.
Неверное указание наименование типа магазина может ввести в заблуждение потенциальных потребителей рекламы относительно видов реализуемых товаров в магазине, а также относительно предлагаемого ассортимента. Использование в рекламе не соответствующей действительности формулировки "первый гипермаркет" может создать дополнительные преимущества для ООО "М.видео Менеджмент" при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - конкурентами.
Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что рекламная информация, размещенная ООО "М. видео Менеджмент", также не соответствует требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку она содержит не соответствующие действительности сведения о продавце товаров.
Арбитражный суд отдельно рассмотрел вопрос о соблюдении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и не выявил каких-либо существенных нарушений, влекущих отмену оспариваемых решения и предписания.
Установлено, что 10.02.2009 Управление обратилось в Федеральную антимонопольную службу России с ходатайством о наделении полномочиями по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Письмом от 27.02.2009 N АК/4958 Федеральная антимонопольная служба наделила Управление полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ООО "М.видео Менеджмент" по факту распространения на территории Республики Марий Эл рекламы под общим названием: "НЕ ПОКУПАЙТЕ ТЕХНИКУ! ЖДИТЕ...".
Таким образом, Управление правомочно возбудило и рассмотрело в полном объеме дело о нарушении законодательства о рекламе в отношении ООО "М.видео Менеджмент".
Кроме того, суд первой инстанции указал, что действующие Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не предполагают при обнаружении антимонопольным органом иной рекламной информации (нежели указанной в ходатайстве о предоставлении полномочий), имеющей отношение к данной акции и к одному хозяйствующему субъекту, запрашивать дополнительные полномочия по каждому новому факту распространяемой рекламы. По смыслу Правил антимонопольному органу предоставляются полномочия на возбуждение и рассмотрение дела в отношении конкретного лица, в данном случае в отношении ООО "М.видео Менеджмент".
Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия решения о признании ООО "М.видео Менеджмент" нарушившим Закон о рекламе в части пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5.
В связи с этим Управление правильно выдало Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно о прекращении распространения рекламы с использованием выражения "N 1 ДЛЯ ВАС", а также слова "первый" без указания критериев, по которым предполагается заявленное первенство объекта рекламирования, а также слова "гипермаркет" в случае несоответствия магазинов торговой сети "М.видео" критериям, установленным законодательством по отношению к гипермаркетам.
Несвоевременное направление оспариваемых решения и предписания в адрес ООО "М.видео Менеджмент" существенным образом не нарушило интересы Общества, поскольку оно в полном объеме реализовало свое право на обжалование актов антимонопольного органа в сроки установленные арбитражным процессуальным законодательством.
Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.
Суд апелляционной инстанции полагает, что предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.
Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.
Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания обоснованными их не находит и суд апелляционной инстанции.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.
Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.02.2010 по делу N А38-3647/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.
Председательствующий судья
Т.А.ЗАХАРОВА
Т.А.ЗАХАРОВА
Судьи
В.Н.УРЛЕКОВ
И.А.СМИРНОВА
В.Н.УРЛЕКОВ
И.А.СМИРНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)