Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2013 года
Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2013 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Киричек Ю.Н.,
судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11275/2012) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8393/2012 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 22.08.2012 г. N А 12/156-02,
при участии в судебном заседании представителей:
- от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.
установил:
открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 22.08.2012 N А 12/156-02 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8393/2012 в удовлетворении требований ОАО "Ростелеком" отказано.
При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами дела факта нарушения Обществом требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", и вины заявителя в указанном нарушении, что свидетельствует о правомерности привлечения ОАО "Ростелеком" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Кроме того, суд первой инстанции указал на отсутствие оснований для квалификации совершенного заявителем правонарушения в качестве малозначительного.
Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.
В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на отсутствие в его действиях события вменяемого правонарушения, поскольку податель жалобы считает, что в рекламе тарифного плана не обязательно указывать все условия, достаточно самого важного, а детали заинтересованный клиент может узнать самостоятельно в офисах продаж или на сайте оператора связи. Доведение обязательной информации через Интернет сайт, являющимся средством массовой информации, прямо предусмотрено законодательством.
Более того, податель жалобы считает, что оспариваемое постановление вынесено по истечении срока исковой давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Тюменское УФАС России в письменном отзыве возразило на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.
Общество, Тюменское УФАС России надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об его отложении не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.
В Тюменское УФАС России обратился гражданин Ямщиков Д.В. с заявлением (вх. N 567 от 24.01.2012) о распространении в торговом центре "Колумб" (г. Тюмень) рекламных листовок (флаеров) ОАО "Ростелеком", содержащих недостоверную информацию о тарифном плане "Пять звезд". Ямщиков Д.В. указал, что после ознакомления с тарифным планом "Пять звезд" активировал его посредством отправки SMS-сообщения оператору, после чего обнаружил, что с его лицевого счета списали 100 руб., хотя информации о взимании платы за смену тарифного плана в рекламной листовке указано не было.
Решением Тюменского УФАС России от 13.04.2012 реклама тарифного плана "Пять звезд", размещенная в рекламных листовках, распространяемых в салонах связи Общества и его официальными представителями была признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
10.07.2012. по факту нарушения Обществом законодательства о рекламе должностным лицом Тюменского УФАС России составлен протокол об административном правонарушении N А12/156-01, в соответствии с которым установлено, что в действиях Общества усматриваются признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Постановлением от 22.08.2012 N А 12/156-02 Тюменское УФАС России привлекло Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.
Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.
20.11.2012 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ.).
Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.
В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протоколы об административных правонарушениях составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 данного Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.
Как следует из статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Учитывая положения в части 1 статьи 23.48, части 1, части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа ФАС РФ от 19.11.2004 N 180 и Должностного регламента государственного гражданского служащего главного специалиста-эксперта отдела контроля за соблюдением законодательства, утвержденного руководителем Тюменского УФАС России 18.12.2008, суд апелляционной инстанции находит, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами в пределах их компетенции.
В пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).
Из содержания размещенной Обществом информации, с учетом ее распространения посредством листовок, следует, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.
В статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ о рекламе установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Пунктом 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ предусмотрено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.
При этом не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).
Исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.
Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).
Проанализировав рекламу, распространяемую Обществом путем листовок, антимонопольный орган и суд первой инстанции установили, что информация о стоимости подключения к тарифу "Пять звезд" в листовке не указана, данная листовка также не содержит сведений о том, что подключение к тарифу "Пять звезд" является платным. В разделе "Единовременные платежи" содержится информация о том, что предоставление доступа к сети за каждый номер осуществляется бесплатно. При этом отсутствует информация о том, что при смене тарифного плана взимается плата. В иных разделах рекламной листовки также отсутствуют какие-либо сведения о взимании платы за смену тарифного плана.
Тот факт, что рекламная листовка содержит ссылку на возможность получения более подробной информации на сайте в сети Интернет, а также через справочную службу (указан номер), не свидетельствует о том, что Обществом соблюдены требования ч Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, поскольку реклама формирует интерес к товару или услуге и направлена на формирование у потребителей желания приобрести товар или воспользоваться услугой. Следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе существенной части информации о товаре, условиях его приобретения или использования приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.
Размещение информации о платности смены тарифного плана на официальном сайте в сети Интернет не обеспечивает ее доступность, поскольку потребитель, имея мобильный телефон, не обязан иметь доступ к сети Интернет в целях ознакомления с информацией, необходимой для получения услуг связи.
Таким образом, поскольку указанную информацию невозможно прочесть без дополнительных технических средств, следовательно, такая информация является недоступной для потребителя, что свидетельствует о том, что реклама тарифного плана "Пять звезд", размещенная в рекламных листовках, распространяемых в салонах связи Общества и его официальными представителями не соответствует требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.
Довод Общества о том, что конкретный потребитель фактически располагал необходимой информацией, касающейся смены тарифа, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку реклама адресована неопределенному кругу лиц.
Материалами дела подтверждается, что Общество в силу положений части 5 статьи 3, частей 6, 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.
В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, в материалы дела не представлены. В рассматриваемом случае Общество имело реальную возможность обеспечить соблюдение названного законодательства при распространении рекламы, но не приняло к тому надлежащих мер, не проявило должную степень заботливости и осмотрительности, не организовало соответствующий контроль за соблюдением нормативных требований.
Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Суд первой инстанции обоснованно не применил к совершенному заявителем правонарушению положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не дает понятия малозначительности, отсутствуют четкие критерии, по которым административные правонарушения следует относить к малозначительным; оценка правонарушения производится судьей, должностным лицом, органом, рассматривающим дело, по своему внутреннему убеждению и усмотрению.
Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области рекламы. Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать совершенное правонарушение малозначительным, не имеется.
Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны антимонопольного органа не установлено.
Установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления не истек, при этом срок давности привлечения к административной ответственности, подлежит исчислению со дня обнаружения административного правонарушения.
Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
При таких обстоятельствах оснований для признания недействительным и отмены оспариваемого постановления у суда первой инстанции не имелось.
В силу части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
Таким образом, Арбитражный суд Тюменской области обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.
Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют. При этом судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.
Учитывая изложенное, апелляционная жалоба ОАО "Ростелеком" удовлетворению не подлежит, как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.
Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8393/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Ю.Н.КИРИЧЕК
Судьи
Н.Е.ИВАНОВА
Е.П.КЛИВЕР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 31.01.2013 ПО ДЕЛУ N А70-8393/2012
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 31 января 2013 г. по делу N А70-8393/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2013 года
Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2013 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Киричек Ю.Н.,
судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11275/2012) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8393/2012 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 22.08.2012 г. N А 12/156-02,
при участии в судебном заседании представителей:
- от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.
установил:
открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 22.08.2012 N А 12/156-02 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8393/2012 в удовлетворении требований ОАО "Ростелеком" отказано.
При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами дела факта нарушения Обществом требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", и вины заявителя в указанном нарушении, что свидетельствует о правомерности привлечения ОАО "Ростелеком" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Кроме того, суд первой инстанции указал на отсутствие оснований для квалификации совершенного заявителем правонарушения в качестве малозначительного.
Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.
В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на отсутствие в его действиях события вменяемого правонарушения, поскольку податель жалобы считает, что в рекламе тарифного плана не обязательно указывать все условия, достаточно самого важного, а детали заинтересованный клиент может узнать самостоятельно в офисах продаж или на сайте оператора связи. Доведение обязательной информации через Интернет сайт, являющимся средством массовой информации, прямо предусмотрено законодательством.
Более того, податель жалобы считает, что оспариваемое постановление вынесено по истечении срока исковой давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Тюменское УФАС России в письменном отзыве возразило на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.
Общество, Тюменское УФАС России надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об его отложении не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.
В Тюменское УФАС России обратился гражданин Ямщиков Д.В. с заявлением (вх. N 567 от 24.01.2012) о распространении в торговом центре "Колумб" (г. Тюмень) рекламных листовок (флаеров) ОАО "Ростелеком", содержащих недостоверную информацию о тарифном плане "Пять звезд". Ямщиков Д.В. указал, что после ознакомления с тарифным планом "Пять звезд" активировал его посредством отправки SMS-сообщения оператору, после чего обнаружил, что с его лицевого счета списали 100 руб., хотя информации о взимании платы за смену тарифного плана в рекламной листовке указано не было.
Решением Тюменского УФАС России от 13.04.2012 реклама тарифного плана "Пять звезд", размещенная в рекламных листовках, распространяемых в салонах связи Общества и его официальными представителями была признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
10.07.2012. по факту нарушения Обществом законодательства о рекламе должностным лицом Тюменского УФАС России составлен протокол об административном правонарушении N А12/156-01, в соответствии с которым установлено, что в действиях Общества усматриваются признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Постановлением от 22.08.2012 N А 12/156-02 Тюменское УФАС России привлекло Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.
Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.
20.11.2012 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ.).
Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.
В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протоколы об административных правонарушениях составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 данного Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.
Как следует из статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Учитывая положения в части 1 статьи 23.48, части 1, части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа ФАС РФ от 19.11.2004 N 180 и Должностного регламента государственного гражданского служащего главного специалиста-эксперта отдела контроля за соблюдением законодательства, утвержденного руководителем Тюменского УФАС России 18.12.2008, суд апелляционной инстанции находит, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами в пределах их компетенции.
В пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).
Из содержания размещенной Обществом информации, с учетом ее распространения посредством листовок, следует, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.
В статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ о рекламе установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Пунктом 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ предусмотрено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.
При этом не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).
Исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.
Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).
Проанализировав рекламу, распространяемую Обществом путем листовок, антимонопольный орган и суд первой инстанции установили, что информация о стоимости подключения к тарифу "Пять звезд" в листовке не указана, данная листовка также не содержит сведений о том, что подключение к тарифу "Пять звезд" является платным. В разделе "Единовременные платежи" содержится информация о том, что предоставление доступа к сети за каждый номер осуществляется бесплатно. При этом отсутствует информация о том, что при смене тарифного плана взимается плата. В иных разделах рекламной листовки также отсутствуют какие-либо сведения о взимании платы за смену тарифного плана.
Тот факт, что рекламная листовка содержит ссылку на возможность получения более подробной информации на сайте в сети Интернет, а также через справочную службу (указан номер), не свидетельствует о том, что Обществом соблюдены требования ч Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, поскольку реклама формирует интерес к товару или услуге и направлена на формирование у потребителей желания приобрести товар или воспользоваться услугой. Следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе существенной части информации о товаре, условиях его приобретения или использования приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.
Размещение информации о платности смены тарифного плана на официальном сайте в сети Интернет не обеспечивает ее доступность, поскольку потребитель, имея мобильный телефон, не обязан иметь доступ к сети Интернет в целях ознакомления с информацией, необходимой для получения услуг связи.
Таким образом, поскольку указанную информацию невозможно прочесть без дополнительных технических средств, следовательно, такая информация является недоступной для потребителя, что свидетельствует о том, что реклама тарифного плана "Пять звезд", размещенная в рекламных листовках, распространяемых в салонах связи Общества и его официальными представителями не соответствует требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.
Довод Общества о том, что конкретный потребитель фактически располагал необходимой информацией, касающейся смены тарифа, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку реклама адресована неопределенному кругу лиц.
Материалами дела подтверждается, что Общество в силу положений части 5 статьи 3, частей 6, 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.
В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, в материалы дела не представлены. В рассматриваемом случае Общество имело реальную возможность обеспечить соблюдение названного законодательства при распространении рекламы, но не приняло к тому надлежащих мер, не проявило должную степень заботливости и осмотрительности, не организовало соответствующий контроль за соблюдением нормативных требований.
Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Суд первой инстанции обоснованно не применил к совершенному заявителем правонарушению положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не дает понятия малозначительности, отсутствуют четкие критерии, по которым административные правонарушения следует относить к малозначительным; оценка правонарушения производится судьей, должностным лицом, органом, рассматривающим дело, по своему внутреннему убеждению и усмотрению.
Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области рекламы. Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать совершенное правонарушение малозначительным, не имеется.
Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны антимонопольного органа не установлено.
Установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления не истек, при этом срок давности привлечения к административной ответственности, подлежит исчислению со дня обнаружения административного правонарушения.
Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
При таких обстоятельствах оснований для признания недействительным и отмены оспариваемого постановления у суда первой инстанции не имелось.
В силу части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
Таким образом, Арбитражный суд Тюменской области обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.
Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют. При этом судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.
Учитывая изложенное, апелляционная жалоба ОАО "Ростелеком" удовлетворению не подлежит, как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.
Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8393/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Ю.Н.КИРИЧЕК
Судьи
Н.Е.ИВАНОВА
Е.П.КЛИВЕР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)