Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2013 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Луговского Н.В.,
судей Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,
при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи:
- от общества с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии Ассоль" - Петрова Н.Г., по доверенности 01.02.2013 г.; Бахмутова И.В., по доверенности от 01.02.2013 г.;
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Алимова Е.В., по доверенности от 09.01.2013 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу путем использования систем видеоконференц-связи, общества с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии Ассоль", ОГРН 1093460002140, ИНН 344510326 (г. Волгоград)
на решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2013 года по делу N А12-1888/2013 (судья Стрельникова Н.В.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии Ассоль", ОГРН 1093460002140, ИНН 344510326 (г. Волгоград)
об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210 (г. Волгоград) N 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" (далее - Общество, ООО "АССОЛЬ", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Управление, административный орган, антимонопольный орган) в котором просит признать незаконным и отменить постановление N 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ об административных правонарушениях.
Решением арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2013 года по делу N А12-1888/2013 в удовлетворении исковых требований отказано.
Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.
В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.
Представитель ответчика в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Иные участники процесса в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены.
Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в отношении ООО "АССОЛЬ" 19.07.2012 возбуждено дело N 12-03-24-02/532 по признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно - в связи с несоблюдением обществом требований ч. 7 ст. 5 и ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
По результатам мониторинга соблюдения законодательства о рекламе административным органом установлено размещение на рекламной конструкции, а именно - рекламном щите (перетяжка над проезжей частью, напротив заезда транспортных средств к ТРЦ "Парк Хаус", при движении автотранспорта в сторону центра города рекламы следующего содержания: "30% скидка. На Плазма - лифтинг. АССОЛЬ. Клиника пластической хирургии, 49-91-79. Скидка 30%. Лазерное удаление сосудов и волос".
По данному факту был составлен акт N 47-Р от 29.03.2012 с приложением фотоматериала.
Из указанного акта следует, что надпись о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом выполнена шрифтом в цвете, сливающемся с общим фоном рекламного плаката. На светлом фоне фотографий видны части слов "-ются" ("имеются"), "против-" ("противопоказания"), "-я" и "специали" ("специалиста").
Решением от 15.10.2012 N 12-03-24-02/532 вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Пункт 4 данного решения предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
19.11.2012 в отношении общества был составлен протокол N 12-03-14.3-02/669 об административном правонарушении и вынесения постановления от 27.12.2012 N 12-03-14.3-02/669 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.
Не согласившись с вышеуказанным постановлением Управления от 27.12.2012 N 12-03-14.3-02/669 о привлечении к административной ответственности истец обратился в суд первой инстанции с настоящим иском.
Судебная коллегия считает, что отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.
Согласно ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Положения Закона о рекламе, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (ч. 3 ст. 2 Закона о рекламе).
Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
Частью 1 ст. 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 4 данной статьи, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.
Из материалов дела следует, что рекламодателем является ООО "Клиника пластической хирургии "Ассоль" (г. Волгоград) - договор N В-441 от 30.03.2011 г. Время размещения рекламы в г. Волгограде - с 03.02.2012 по 11.04.2012.
Согласно ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.
Согласно п. 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291 (далее - Положение о лицензировании медицинской деятельности) медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинских экспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.
Приложением к Положению о лицензировании медицинской деятельности, услуги в сфере косметологии, пластической хирургии включены в перечень работ (услуг) составляющих медицинскую деятельность. Соответственно, реклама таких услуг должна сопровождаться указанием на необходимость получения консультации специалистов, наличие противопоказаний.
Такие процедуры как плазмалифтинг и удаления сосудов имеют ряд противопоказаний и не исключаются осложнения после проведения таких процедур.
Однако из материалов дела следует, что сведения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста выполнены на общем темно-бордовом фоне рекламного плаката. Четко считываются с макетов части слов ("-еются против-", "-ия специалис-"), выполненные на более светлом (золотистом) фоне рамок к фотографиям, использованных в оформлении рекламы.
Суд первой инстанции верно указал, что в рекламе медицинских услуг, размещенной на перетяжке, расположенной через проезжую часть в Дзержинском районе (микрорайон "Семь Ветров"), формально содержится надпись "Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста". Однако выполнена она шрифтом черного цвета на темном (бордовом) фоне - общем фоне рекламного плаката. Возможно различить лишь части слов, полный текст предупреждения фактически не доступен для восприятия потребителями.
Аналогичные рекламные перетяжки, расположенные через дорогу по пути следования транспорта, имеются, в том числе, по адресу г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, при движении от ул. Землячки, в 10 м до остановки "Парк Хаус" по направлению в Центр, арка 3x18.
Вышеуказанные обстоятельства не могли позволить потребителям, в частности, осуществляющим движение по проезжей части на транспортных средствах, воспринимать информацию о необходимости получения консультаций, о наличии противопоказаний, и свидетельствуют о формальном подходе рекламодателя и рекламораспространителя к выполнению требований ч. 7 ст. 24 закона о рекламе.
Кроме того, судебная коллегия считает, что в данном случае привлекательная информация для потребителей выполнена контрастным по отношению к общему фону цветом, а необходимая информация о наличии противопоказаний и необходимости посетить специалиста выполнена в иной цветовой гамме, которая делает текст предупредительной надписи нечитаемой.
В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности, о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.
Если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).
Вместе с тем, суд первой инстанции верно указал, что Общество обладало сведениями о том, в каком виде распространяется реклама их деятельности, поскольку рекламный макет был предоставлен самим истцом.
В силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой ответственность, в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Поскольку рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО "АССОЛЬ", суд первой инстанции сделал правомерный вывод о наличии в действиях истца вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ об административных правонарушениях.
Кроме того, Обществу выдано предписание от 15.10.2012, которым возложена обязанность устранить выявленные нарушения ч. 7 ст. 5 и ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе при распространении рекламы медицинских услуг, для чего прекратить распространение ненадлежащей рекламы, которое не было оспорено последним.
В соответствии с п. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Согласно п. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.
Довод заявителя апелляционной жалобы о несоответствии действий ответчика требованиям Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ апелляционный суд отклоняет на основании следующего.
На основании пункта 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе, предупреждают, выявляют и пресекают нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривают дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Пунктом 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе от 28.12.2007 N 453 предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет рассмотрение дел по собственной инициативе или на основании обращений, путем осуществления процедур, предусмотренных нормативными актами, устанавливающими правила и порядок рассмотрения дел.
Согласно пункту 3.24 Регламента основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено обстоятельств, указанных в пунктах 3.18, 3.19, 3.20 настоящего Регламента.
В силу пункта 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе.
В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.
Также, судебная коллегия считает, что процедура проведения проверок юридического лица и процедуру наблюдения за соответствием наружной рекламы, распространяемой на подведомственной территории, требованиям Закона о рекламе, различны.
В данном случае к обществу были применены не нормы Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а нормы Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Нарушение законодательства о рекламе выявлено не в результате проверки, предусмотренной Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а в ходе мониторинга наружной рекламы, свободно распространяемой на территории города Волгограда. В этой связи требования указанного Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ не подлежат применению в рассматриваемой ситуации.
Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Управлением не учтены положения ст. 2.9 Кодекса, позволяющие признать совершенное заявителем правонарушение малозначительным, правомерно и обоснованно был отклонен судом первой инстанции, вывод которого судебная коллегия признает верным.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" (ОГРН 1093460002140, ИНН 3445103260) в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области N 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.
На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2013 года по делу N А12-1888/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
Н.В.ЛУГОВСКОЙ
Судьи
Л.Б.АЛЕКСАНДРОВА
Т.С.БОРИСОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 03.06.2013 ПО ДЕЛУ N А12-1888/2013
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 июня 2013 г. по делу N А12-1888/2013
Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2013 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Луговского Н.В.,
судей Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,
при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи:
- от общества с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии Ассоль" - Петрова Н.Г., по доверенности 01.02.2013 г.; Бахмутова И.В., по доверенности от 01.02.2013 г.;
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Алимова Е.В., по доверенности от 09.01.2013 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу путем использования систем видеоконференц-связи, общества с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии Ассоль", ОГРН 1093460002140, ИНН 344510326 (г. Волгоград)
на решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2013 года по делу N А12-1888/2013 (судья Стрельникова Н.В.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии Ассоль", ОГРН 1093460002140, ИНН 344510326 (г. Волгоград)
об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210 (г. Волгоград) N 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" (далее - Общество, ООО "АССОЛЬ", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Управление, административный орган, антимонопольный орган) в котором просит признать незаконным и отменить постановление N 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ об административных правонарушениях.
Решением арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2013 года по делу N А12-1888/2013 в удовлетворении исковых требований отказано.
Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.
В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.
Представитель ответчика в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Иные участники процесса в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены.
Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в отношении ООО "АССОЛЬ" 19.07.2012 возбуждено дело N 12-03-24-02/532 по признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно - в связи с несоблюдением обществом требований ч. 7 ст. 5 и ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
По результатам мониторинга соблюдения законодательства о рекламе административным органом установлено размещение на рекламной конструкции, а именно - рекламном щите (перетяжка над проезжей частью, напротив заезда транспортных средств к ТРЦ "Парк Хаус", при движении автотранспорта в сторону центра города рекламы следующего содержания: "30% скидка. На Плазма - лифтинг. АССОЛЬ. Клиника пластической хирургии, 49-91-79. Скидка 30%. Лазерное удаление сосудов и волос".
По данному факту был составлен акт N 47-Р от 29.03.2012 с приложением фотоматериала.
Из указанного акта следует, что надпись о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом выполнена шрифтом в цвете, сливающемся с общим фоном рекламного плаката. На светлом фоне фотографий видны части слов "-ются" ("имеются"), "против-" ("противопоказания"), "-я" и "специали" ("специалиста").
Решением от 15.10.2012 N 12-03-24-02/532 вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Пункт 4 данного решения предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
19.11.2012 в отношении общества был составлен протокол N 12-03-14.3-02/669 об административном правонарушении и вынесения постановления от 27.12.2012 N 12-03-14.3-02/669 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.
Не согласившись с вышеуказанным постановлением Управления от 27.12.2012 N 12-03-14.3-02/669 о привлечении к административной ответственности истец обратился в суд первой инстанции с настоящим иском.
Судебная коллегия считает, что отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.
Согласно ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Положения Закона о рекламе, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (ч. 3 ст. 2 Закона о рекламе).
Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
Частью 1 ст. 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 4 данной статьи, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.
Из материалов дела следует, что рекламодателем является ООО "Клиника пластической хирургии "Ассоль" (г. Волгоград) - договор N В-441 от 30.03.2011 г. Время размещения рекламы в г. Волгограде - с 03.02.2012 по 11.04.2012.
Согласно ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.
Согласно п. 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291 (далее - Положение о лицензировании медицинской деятельности) медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинских экспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.
Приложением к Положению о лицензировании медицинской деятельности, услуги в сфере косметологии, пластической хирургии включены в перечень работ (услуг) составляющих медицинскую деятельность. Соответственно, реклама таких услуг должна сопровождаться указанием на необходимость получения консультации специалистов, наличие противопоказаний.
Такие процедуры как плазмалифтинг и удаления сосудов имеют ряд противопоказаний и не исключаются осложнения после проведения таких процедур.
Однако из материалов дела следует, что сведения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста выполнены на общем темно-бордовом фоне рекламного плаката. Четко считываются с макетов части слов ("-еются против-", "-ия специалис-"), выполненные на более светлом (золотистом) фоне рамок к фотографиям, использованных в оформлении рекламы.
Суд первой инстанции верно указал, что в рекламе медицинских услуг, размещенной на перетяжке, расположенной через проезжую часть в Дзержинском районе (микрорайон "Семь Ветров"), формально содержится надпись "Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста". Однако выполнена она шрифтом черного цвета на темном (бордовом) фоне - общем фоне рекламного плаката. Возможно различить лишь части слов, полный текст предупреждения фактически не доступен для восприятия потребителями.
Аналогичные рекламные перетяжки, расположенные через дорогу по пути следования транспорта, имеются, в том числе, по адресу г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, при движении от ул. Землячки, в 10 м до остановки "Парк Хаус" по направлению в Центр, арка 3x18.
Вышеуказанные обстоятельства не могли позволить потребителям, в частности, осуществляющим движение по проезжей части на транспортных средствах, воспринимать информацию о необходимости получения консультаций, о наличии противопоказаний, и свидетельствуют о формальном подходе рекламодателя и рекламораспространителя к выполнению требований ч. 7 ст. 24 закона о рекламе.
Кроме того, судебная коллегия считает, что в данном случае привлекательная информация для потребителей выполнена контрастным по отношению к общему фону цветом, а необходимая информация о наличии противопоказаний и необходимости посетить специалиста выполнена в иной цветовой гамме, которая делает текст предупредительной надписи нечитаемой.
В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности, о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.
Если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).
Вместе с тем, суд первой инстанции верно указал, что Общество обладало сведениями о том, в каком виде распространяется реклама их деятельности, поскольку рекламный макет был предоставлен самим истцом.
В силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой ответственность, в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Поскольку рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО "АССОЛЬ", суд первой инстанции сделал правомерный вывод о наличии в действиях истца вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ об административных правонарушениях.
Кроме того, Обществу выдано предписание от 15.10.2012, которым возложена обязанность устранить выявленные нарушения ч. 7 ст. 5 и ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе при распространении рекламы медицинских услуг, для чего прекратить распространение ненадлежащей рекламы, которое не было оспорено последним.
В соответствии с п. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Согласно п. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.
Довод заявителя апелляционной жалобы о несоответствии действий ответчика требованиям Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ апелляционный суд отклоняет на основании следующего.
На основании пункта 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе, предупреждают, выявляют и пресекают нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривают дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Пунктом 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе от 28.12.2007 N 453 предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет рассмотрение дел по собственной инициативе или на основании обращений, путем осуществления процедур, предусмотренных нормативными актами, устанавливающими правила и порядок рассмотрения дел.
Согласно пункту 3.24 Регламента основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено обстоятельств, указанных в пунктах 3.18, 3.19, 3.20 настоящего Регламента.
В силу пункта 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе.
В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.
Также, судебная коллегия считает, что процедура проведения проверок юридического лица и процедуру наблюдения за соответствием наружной рекламы, распространяемой на подведомственной территории, требованиям Закона о рекламе, различны.
В данном случае к обществу были применены не нормы Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а нормы Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Нарушение законодательства о рекламе выявлено не в результате проверки, предусмотренной Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а в ходе мониторинга наружной рекламы, свободно распространяемой на территории города Волгограда. В этой связи требования указанного Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ не подлежат применению в рассматриваемой ситуации.
Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Управлением не учтены положения ст. 2.9 Кодекса, позволяющие признать совершенное заявителем правонарушение малозначительным, правомерно и обоснованно был отклонен судом первой инстанции, вывод которого судебная коллегия признает верным.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу с ограниченной ответственностью "Клиника пластической хирургии "АССОЛЬ" (ОГРН 1093460002140, ИНН 3445103260) в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области N 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.
На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2013 года по делу N А12-1888/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
Н.В.ЛУГОВСКОЙ
Судьи
Л.Б.АЛЕКСАНДРОВА
Т.С.БОРИСОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)