Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 г.
Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2013 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Плаксиной Н.Г.,
судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Варяг" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 ноября 2012 г. по делу N А76-13847/2012 (судья Бастен Д.А.).
В заседании приняли участие представители:
- общества с ограниченной ответственностью "ЧОП "Варяг" - Пятынин В.Ю. (доверенность от 10.01.2013), Коршунов А.Г. (доверенность от 28.01.2013);
- Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Н.В. (доверенность от 22.01.2013 N 31);
- общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Витязь" - Сибриков М.А. (доверенность от 22.01.2013).
Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Варяг" (далее - ООО ЧОП "Варяг", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области, управление) о признании недействительным решения от 04.06.2021 N 5535/08 по делу N 44-2012 и предписания от 18.06.2012 N 5535/08-1.
Определением суда от 23.07.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие "Витязь" (далее - ООО ОП "Витязь", третье лицо) (т. 1, л.д. 1-2).
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе ООО ЧОП "Варяг" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обосновании апелляционной жалобы ООО ЧОП "Варяг" указывает, что целью размещения спорного текста на странице интернет-сайта не являлось продвижение на рынке товаров или услуг предлагаемых ООО ЧОП "Варяг". Вывод суда о том, что сравнение производителя услуг с другими производителями указывает на преимущества его услуг, немотивирован. Вывод о том, что слово "крупнейший" означает "самый крупный" не подтверждается. "Крупнейших" может быть несколько. Необоснованно применение к спору пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 08.10.2012 N 58. Слово "крупнейший" не означает единственный и исключительный. В современном законодательстве понятие "регион" является тождественным понятию "субъект Российской Федерации". Суд первой инстанции и Управление ФАС по Челябинской области незаконно сочли неправомерным использование слова "холдинг". Позиция суда в плане относимости холдинговых компаний к акционерным обществам незаконна. Управление ФАС по Челябинской области оставило без внимания значение понятия "холдинг", придаваемое слову законодателем в нормативных актах более высокого уровня регулирования. Управлением ФАС по Челябинской области сделаны выводы немотивированно, самостоятельно, без назначения лингвистической экспертизы.
В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
Представители заинтересованного лица и третьего лица против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, ООО ЧОП "Варяг" зарегистрировано в качестве юридического лица 21.01.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027402540670 и осуществляет деятельность по оказанию охранных услуг.
На Интернет-сайте www.facebook.com/pegas заявителем размещалась информация о том, что "Варяг" "Крупнейший охранный холдинг региона. Провайдер услуг охраны для бизнеса и промышленности".
06.04.2012 в Управление ФАС по Челябинской области поступило заявление ООО ЧОП "Витязь" о нарушении ООО ЧОП "Варяг" законодательства о рекламе, поскольку приведенные в указанной рекламной информации сведения не соответствуют действительности (т. 1 л.д. 58).
В ходе проверки фактов, изложенных в заявлении, Управлением ФАС по Челябинской области произведен осмотр сайта www.facebook.com/pegas и составлен акт осмотра N 31-2012 от 12.04.2012 (т. 1 л.д. 63).
Определением от 05.05.2012 управлением в отношении ООО ЧОП "Варяг" возбуждено дело N 44-2012 о нарушении законодательства о рекламе (т. 1, л.д. 61).
По результатам рассмотрения дела Управление ФАС по Челябинской области принято решение от 04.06.2012 исх. N 5535/08, которым признана ненадлежащей реклама на сайте www.facebook.com/pegas, содержащая сведения о том, что "Варяг" "Крупнейший охранный холдинг региона.", поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) (пункт 1 решения). Управлением решено выдать ООО ЧОП "Варяг" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2), материалы дела передать уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3, т. 1, л.д. 18-20).
Выданным на основании указанного решения предписанием от 18.06.2012 ООО ЧОП "Варяг" предписано в пятидневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно: не размещать рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения: "Варяг" Крупнейший охранный холдинг региона". Также заявителю предписано представить в Управление ФАС по Челябинской области доказательства исполнения предписания до 18.07.2012 (т. 1 л.д. 21).
Не согласившись с указанными решением и предписанием ООО ЧОП "Варяг" оспорило их в судебном порядке.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих о законности оспоренных ненормативных правовых актов.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.
В соответствии с части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
На основании пункта 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В силу статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1). Недостоверной признается реклама, которая содержит, в том числе, не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3).
Как следует из текста решения Управления ФАС по Челябинской области, основанием для признания ООО ЧОП "Варяг" нарушившим пункт 1 часть 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ послужила данная управлением оценка размещенной в сети Интернет информации о том, что "Варяг" "Крупнейший охранный холдинг региона. Провайдер услуг охраны для бизнеса и промышленности".
Оспаривая позицию антимонопольного органа о недостоверности рассматриваемой рекламы, заявитель ссылался на то, что реклама на сайте www.facebook.com/pegas размещена по договору с ООО "Позитрон" от 01.01.2011 б/н, согласно которому исполнитель (ООО "Позитрон") обязался выполнить следующие работы по продвижению услуг заказчика (ООО ЧОП "Варяг"), в том числе определению рекламного материала для размещения в СМИ, в том числе Internet (содержание, оформление и форма), изготовлению рекламных материалов, размещению рекламного материала (сроки, средства, а заказчик обязался принять и оплатить выполненную работу (т. 1, л.д. 69).
В рекламе "Варяг" указан холдингом, потому что "Варяг" представляет собой группу лиц, единственным учредителем и руководителем которых является физическое лицо Шашков А.А. Заявитель полагает, что холдинг "Варяг" является крупнейшим в регионе, поскольку объединяет 13 юридических лиц, осуществляющих охранную деятельность в Челябинской области: Челябинске, Кыштыме, Магнитогорске, Миассе, Троицке, а также профильное образовательное учреждение НОУ ДПО "Учебный центр "Варяг", консалтинговую компанию ООО "Агентство правовой защиты", компанию по оказанию услуг монтажа обслуживания систем безопасности ООО "ИТЦБ "Варяг".
В материалы дела ООО ЧОП "Варяг" представлены учредительные документы, свидетельство о регистрации ООО ЧОП "Варяг", лицензия ООО ЧОП "Варяг", договор с ООО "Позитрон", акт приема-передачи выполненных работ, скрин-шот страницы с сайта https://focus.kontur.ru с указанием охранных предприятий, учредителем которых является Шашков А.А.
Анализ текста указанной публикации позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с мнением антимонопольного органа о наличии у публикации признаков рекламы, поскольку информация опубликована на общедоступном Интернет-сайте, адресована неопределенному кругу лиц - посетителям сайта и направлена на привлечение внимания к охранному предприятию с названием "Варяг" и оказываемым им охранным услугам, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.
Довод подателя апелляционной жалобы о том, что целью размещения спорного текста на странице Интернет-сайта не являлось продвижение на рынке товаров или услуг, предлагаемых ООО ЧОП "Варяг", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку опровергается материалами дела.
Из представленного в материалы дела договора от 01.02.2011 следует, что ООО "Позитрон" обязуется выполнять работы по продвижению услуг ООО ЧОП "Варяг", в том числе определению рекламного материала для размещения в СМИ и Интернет, изготовлению рекламных материалов, размещению рекламного материала, а ООО ЧОП "Варяг" обязуется принять и оплатить выполненную работу.
ООО ЧОП "Варяг" приняло работы по размещению информации на сайте www.facebook.com без каких-либо замечаний, что подтверждается актом выполненных работ от 31.08.2011. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО ЧОП "Варяг" было согласно с содержанием размещенной на сайте www.facebook.com информации. Кроме того, в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе дела, заявитель не оспаривал размещение им рекламы на сайте www.facebook.com.
Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя апелляционной жалобы о том, что слово "крупнейший" не означает "самый крупный".
Как обоснованно указано судом первой инстанции и Управлением ФАС по Челябинской области, приведенная заявителем в рекламе фраза "Варяг" "Крупнейший охранный холдинг региона" означает сравнение охранного предприятия "Варяг" с другими охранными организациями за счет использования слова "крупнейший", что указывает на преимущества охранных услуг ООО ЧОП "Варяг" перед услугами иных охранных организаций.
Суд первой инстанции обоснованно учел, что слово "крупнейший" образовано от прилагательного "крупный" с добавлением суффикса -ейши. В толковом словаре Ожегова С.И. значение слова "крупный" определено как: большой по размеру, величине, большой и экономически мощный; значительный по общественному и экономическому положению. Согласно справочнику по правописанию и литературной правке Д.Э. Розенталя (изд. "Айрис-Пресс" 2002 г.) в прилагательных с суффиксами -ейши или -айши включено выражение предельного признака.
В данном случае, в рекламе ООО ЧОП "Варяг" слово "крупнейший" означает самый крупный.
Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу апелляционной жалобы о том, что сравнение производителя охранных услуг с другими производителями не указывает на преимущество его услуг. Использование в рекламе слова "крупнейший" прямо указывает на преимущество заявителя по отношению к другим охранным предприятиям, формирует у потребителей соответствующее мнение о производителе услуг как о самом крупном, и, следовательно, интерес к его услугам.
Доводы заявителя о том, что слово "крупнейший" не означает единственности и исключительности в превосходной степени, а также о том, что судом необоснованно применен к спору пункт 29 Постановления Пленума от 08.10.2012 N 58, отклоняются судом апелляционной инстанции.
Согласно правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 29 Постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.
В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.
Разъяснения данного пункта постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относится не только к использованию слов "лучший", "первый" "номер один", но и к любым сравнительным характеристикам, определяющим исключительность объекта рекламирования. В данном случае слово "крупнейший" относится к указанным характеристикам.
Использование сведений о преимуществах оказываемых услуг не противоречит законодательству о рекламе, в случае если такое преимущество подтверждено документально.
Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в опубликованной заявителем рекламе, в части фразы "Крупнейший охранный холдинг региона", не содержатся конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение и которые имеют объективное подтверждение, а именно, не представляется возможным определить по каким критериям заявитель является крупнейшим, что понимается под понятием холдинг в данной рекламе и какими пространственными границами руководствовался заявитель указывая регион.
Так из представленных антимонопольным органом доказательств следует, что в группу охранных предприятий "Максимум" входит 15 частных охранных предприятий, что превышает количество предприятий, указанных заявителем в качестве лиц, входящих в холдинг "Варяг" (12). Указанный факт не подтверждает используемое определение "крупнейший холдинг".
Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что понятие "регион" не является тождественным понятию "субъект Российской Федерации", поскольку юридически данное понятие не определено в действующем законодательстве. Таким образом, его применение возможно в различном контексте, что также свидетельствует о неопределенности характеристик, указанных в спорной рекламе.
Довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции и Управление ФАС по Челябинской области незаконно сочли неправомерным использование слова "холдинг" отклоняется судом апелляционной инстанции.
Поскольку понятие "холдинг" не установлено в действующих нормативных правовых актах, суд первой инстанции правомерно руководствовался понятием холдинга, данным в современном экономическом словаре, а также во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 16.11.1992 N 1392).
Используя указанные определения, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ООО ЧОП "Варяг" и другие охранные предприятия, учрежденные Шашковым, нельзя отнести к холдингу, или ООО ЧОП "Варяг" - к холдинговой компании, что также свидетельствует о недостоверности указанной в рекламе информации.
Ссылка на использование понятий холдинга из Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" несостоятельна, так как указанный нормативный правовой акт регулирует иные правоотношения, складывающиеся на рынках финансовых услуг. Тем более не применимы в данном случае понятия из проектов федеральных законов, как не имеющие юридическую силу.
Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что Управлением ФАС по Челябинской области сделаны выводы немотивированно, самостоятельно без назначения лингвистической экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции.
Как указывалось, реклама - это информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Следовательно, оценка рекламной информации должна даваться с учетом позиции потребителя рекламируемого товара. Учитывая, что в данном случае рассматриваемая реклама не содержит специальных терминов, то для оценки ее восприятия не требуется специальных познаний. В связи с чем у антимонопольного органа отсутствовала необходимость проведения лингвистической экспертизы.
На основании указанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии выводов оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа требованиям Федерального закона N 38-ФЗ, и, следовательно, отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя.
Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.
Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.
Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, положенным в основу обжалуемого решения, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции, оценены при рассмотрении дела по существу и оснований для переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.
Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 ноября 2012 г. по делу N А76-13847/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Варяг" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 06.02.2013 N 18АП-14172/2012 ПО ДЕЛУ N А76-13847/2012
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 февраля 2013 г. N 18АП-14172/2012
Дело N А76-13847/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 г.
Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2013 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Плаксиной Н.Г.,
судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Варяг" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 ноября 2012 г. по делу N А76-13847/2012 (судья Бастен Д.А.).
В заседании приняли участие представители:
- общества с ограниченной ответственностью "ЧОП "Варяг" - Пятынин В.Ю. (доверенность от 10.01.2013), Коршунов А.Г. (доверенность от 28.01.2013);
- Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Н.В. (доверенность от 22.01.2013 N 31);
- общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Витязь" - Сибриков М.А. (доверенность от 22.01.2013).
Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Варяг" (далее - ООО ЧОП "Варяг", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области, управление) о признании недействительным решения от 04.06.2021 N 5535/08 по делу N 44-2012 и предписания от 18.06.2012 N 5535/08-1.
Определением суда от 23.07.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие "Витязь" (далее - ООО ОП "Витязь", третье лицо) (т. 1, л.д. 1-2).
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе ООО ЧОП "Варяг" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обосновании апелляционной жалобы ООО ЧОП "Варяг" указывает, что целью размещения спорного текста на странице интернет-сайта не являлось продвижение на рынке товаров или услуг предлагаемых ООО ЧОП "Варяг". Вывод суда о том, что сравнение производителя услуг с другими производителями указывает на преимущества его услуг, немотивирован. Вывод о том, что слово "крупнейший" означает "самый крупный" не подтверждается. "Крупнейших" может быть несколько. Необоснованно применение к спору пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 08.10.2012 N 58. Слово "крупнейший" не означает единственный и исключительный. В современном законодательстве понятие "регион" является тождественным понятию "субъект Российской Федерации". Суд первой инстанции и Управление ФАС по Челябинской области незаконно сочли неправомерным использование слова "холдинг". Позиция суда в плане относимости холдинговых компаний к акционерным обществам незаконна. Управление ФАС по Челябинской области оставило без внимания значение понятия "холдинг", придаваемое слову законодателем в нормативных актах более высокого уровня регулирования. Управлением ФАС по Челябинской области сделаны выводы немотивированно, самостоятельно, без назначения лингвистической экспертизы.
В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
Представители заинтересованного лица и третьего лица против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, ООО ЧОП "Варяг" зарегистрировано в качестве юридического лица 21.01.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027402540670 и осуществляет деятельность по оказанию охранных услуг.
На Интернет-сайте www.facebook.com/pegas заявителем размещалась информация о том, что "Варяг" "Крупнейший охранный холдинг региона. Провайдер услуг охраны для бизнеса и промышленности".
06.04.2012 в Управление ФАС по Челябинской области поступило заявление ООО ЧОП "Витязь" о нарушении ООО ЧОП "Варяг" законодательства о рекламе, поскольку приведенные в указанной рекламной информации сведения не соответствуют действительности (т. 1 л.д. 58).
В ходе проверки фактов, изложенных в заявлении, Управлением ФАС по Челябинской области произведен осмотр сайта www.facebook.com/pegas и составлен акт осмотра N 31-2012 от 12.04.2012 (т. 1 л.д. 63).
Определением от 05.05.2012 управлением в отношении ООО ЧОП "Варяг" возбуждено дело N 44-2012 о нарушении законодательства о рекламе (т. 1, л.д. 61).
По результатам рассмотрения дела Управление ФАС по Челябинской области принято решение от 04.06.2012 исх. N 5535/08, которым признана ненадлежащей реклама на сайте www.facebook.com/pegas, содержащая сведения о том, что "Варяг" "Крупнейший охранный холдинг региона.", поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) (пункт 1 решения). Управлением решено выдать ООО ЧОП "Варяг" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2), материалы дела передать уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3, т. 1, л.д. 18-20).
Выданным на основании указанного решения предписанием от 18.06.2012 ООО ЧОП "Варяг" предписано в пятидневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, а именно: не размещать рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения: "Варяг" Крупнейший охранный холдинг региона". Также заявителю предписано представить в Управление ФАС по Челябинской области доказательства исполнения предписания до 18.07.2012 (т. 1 л.д. 21).
Не согласившись с указанными решением и предписанием ООО ЧОП "Варяг" оспорило их в судебном порядке.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих о законности оспоренных ненормативных правовых актов.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.
В соответствии с части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
На основании пункта 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В силу статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1). Недостоверной признается реклама, которая содержит, в том числе, не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3).
Как следует из текста решения Управления ФАС по Челябинской области, основанием для признания ООО ЧОП "Варяг" нарушившим пункт 1 часть 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ послужила данная управлением оценка размещенной в сети Интернет информации о том, что "Варяг" "Крупнейший охранный холдинг региона. Провайдер услуг охраны для бизнеса и промышленности".
Оспаривая позицию антимонопольного органа о недостоверности рассматриваемой рекламы, заявитель ссылался на то, что реклама на сайте www.facebook.com/pegas размещена по договору с ООО "Позитрон" от 01.01.2011 б/н, согласно которому исполнитель (ООО "Позитрон") обязался выполнить следующие работы по продвижению услуг заказчика (ООО ЧОП "Варяг"), в том числе определению рекламного материала для размещения в СМИ, в том числе Internet (содержание, оформление и форма), изготовлению рекламных материалов, размещению рекламного материала (сроки, средства, а заказчик обязался принять и оплатить выполненную работу (т. 1, л.д. 69).
В рекламе "Варяг" указан холдингом, потому что "Варяг" представляет собой группу лиц, единственным учредителем и руководителем которых является физическое лицо Шашков А.А. Заявитель полагает, что холдинг "Варяг" является крупнейшим в регионе, поскольку объединяет 13 юридических лиц, осуществляющих охранную деятельность в Челябинской области: Челябинске, Кыштыме, Магнитогорске, Миассе, Троицке, а также профильное образовательное учреждение НОУ ДПО "Учебный центр "Варяг", консалтинговую компанию ООО "Агентство правовой защиты", компанию по оказанию услуг монтажа обслуживания систем безопасности ООО "ИТЦБ "Варяг".
В материалы дела ООО ЧОП "Варяг" представлены учредительные документы, свидетельство о регистрации ООО ЧОП "Варяг", лицензия ООО ЧОП "Варяг", договор с ООО "Позитрон", акт приема-передачи выполненных работ, скрин-шот страницы с сайта https://focus.kontur.ru с указанием охранных предприятий, учредителем которых является Шашков А.А.
Анализ текста указанной публикации позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с мнением антимонопольного органа о наличии у публикации признаков рекламы, поскольку информация опубликована на общедоступном Интернет-сайте, адресована неопределенному кругу лиц - посетителям сайта и направлена на привлечение внимания к охранному предприятию с названием "Варяг" и оказываемым им охранным услугам, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.
Довод подателя апелляционной жалобы о том, что целью размещения спорного текста на странице Интернет-сайта не являлось продвижение на рынке товаров или услуг, предлагаемых ООО ЧОП "Варяг", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку опровергается материалами дела.
Из представленного в материалы дела договора от 01.02.2011 следует, что ООО "Позитрон" обязуется выполнять работы по продвижению услуг ООО ЧОП "Варяг", в том числе определению рекламного материала для размещения в СМИ и Интернет, изготовлению рекламных материалов, размещению рекламного материала, а ООО ЧОП "Варяг" обязуется принять и оплатить выполненную работу.
ООО ЧОП "Варяг" приняло работы по размещению информации на сайте www.facebook.com без каких-либо замечаний, что подтверждается актом выполненных работ от 31.08.2011. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО ЧОП "Варяг" было согласно с содержанием размещенной на сайте www.facebook.com информации. Кроме того, в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе дела, заявитель не оспаривал размещение им рекламы на сайте www.facebook.com.
Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя апелляционной жалобы о том, что слово "крупнейший" не означает "самый крупный".
Как обоснованно указано судом первой инстанции и Управлением ФАС по Челябинской области, приведенная заявителем в рекламе фраза "Варяг" "Крупнейший охранный холдинг региона" означает сравнение охранного предприятия "Варяг" с другими охранными организациями за счет использования слова "крупнейший", что указывает на преимущества охранных услуг ООО ЧОП "Варяг" перед услугами иных охранных организаций.
Суд первой инстанции обоснованно учел, что слово "крупнейший" образовано от прилагательного "крупный" с добавлением суффикса -ейши. В толковом словаре Ожегова С.И. значение слова "крупный" определено как: большой по размеру, величине, большой и экономически мощный; значительный по общественному и экономическому положению. Согласно справочнику по правописанию и литературной правке Д.Э. Розенталя (изд. "Айрис-Пресс" 2002 г.) в прилагательных с суффиксами -ейши или -айши включено выражение предельного признака.
В данном случае, в рекламе ООО ЧОП "Варяг" слово "крупнейший" означает самый крупный.
Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу апелляционной жалобы о том, что сравнение производителя охранных услуг с другими производителями не указывает на преимущество его услуг. Использование в рекламе слова "крупнейший" прямо указывает на преимущество заявителя по отношению к другим охранным предприятиям, формирует у потребителей соответствующее мнение о производителе услуг как о самом крупном, и, следовательно, интерес к его услугам.
Доводы заявителя о том, что слово "крупнейший" не означает единственности и исключительности в превосходной степени, а также о том, что судом необоснованно применен к спору пункт 29 Постановления Пленума от 08.10.2012 N 58, отклоняются судом апелляционной инстанции.
Согласно правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 29 Постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.
В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.
Разъяснения данного пункта постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относится не только к использованию слов "лучший", "первый" "номер один", но и к любым сравнительным характеристикам, определяющим исключительность объекта рекламирования. В данном случае слово "крупнейший" относится к указанным характеристикам.
Использование сведений о преимуществах оказываемых услуг не противоречит законодательству о рекламе, в случае если такое преимущество подтверждено документально.
Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в опубликованной заявителем рекламе, в части фразы "Крупнейший охранный холдинг региона", не содержатся конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение и которые имеют объективное подтверждение, а именно, не представляется возможным определить по каким критериям заявитель является крупнейшим, что понимается под понятием холдинг в данной рекламе и какими пространственными границами руководствовался заявитель указывая регион.
Так из представленных антимонопольным органом доказательств следует, что в группу охранных предприятий "Максимум" входит 15 частных охранных предприятий, что превышает количество предприятий, указанных заявителем в качестве лиц, входящих в холдинг "Варяг" (12). Указанный факт не подтверждает используемое определение "крупнейший холдинг".
Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что понятие "регион" не является тождественным понятию "субъект Российской Федерации", поскольку юридически данное понятие не определено в действующем законодательстве. Таким образом, его применение возможно в различном контексте, что также свидетельствует о неопределенности характеристик, указанных в спорной рекламе.
Довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции и Управление ФАС по Челябинской области незаконно сочли неправомерным использование слова "холдинг" отклоняется судом апелляционной инстанции.
Поскольку понятие "холдинг" не установлено в действующих нормативных правовых актах, суд первой инстанции правомерно руководствовался понятием холдинга, данным в современном экономическом словаре, а также во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 16.11.1992 N 1392).
Используя указанные определения, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ООО ЧОП "Варяг" и другие охранные предприятия, учрежденные Шашковым, нельзя отнести к холдингу, или ООО ЧОП "Варяг" - к холдинговой компании, что также свидетельствует о недостоверности указанной в рекламе информации.
Ссылка на использование понятий холдинга из Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" несостоятельна, так как указанный нормативный правовой акт регулирует иные правоотношения, складывающиеся на рынках финансовых услуг. Тем более не применимы в данном случае понятия из проектов федеральных законов, как не имеющие юридическую силу.
Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что Управлением ФАС по Челябинской области сделаны выводы немотивированно, самостоятельно без назначения лингвистической экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции.
Как указывалось, реклама - это информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Следовательно, оценка рекламной информации должна даваться с учетом позиции потребителя рекламируемого товара. Учитывая, что в данном случае рассматриваемая реклама не содержит специальных терминов, то для оценки ее восприятия не требуется специальных познаний. В связи с чем у антимонопольного органа отсутствовала необходимость проведения лингвистической экспертизы.
На основании указанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии выводов оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа требованиям Федерального закона N 38-ФЗ, и, следовательно, отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя.
Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.
Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.
Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, положенным в основу обжалуемого решения, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции, оценены при рассмотрении дела по существу и оснований для переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.
Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 ноября 2012 г. по делу N А76-13847/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Варяг" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
Н.Г.ПЛАКСИНА
Н.Г.ПЛАКСИНА
Судьи
В.Ю.КОСТИН
М.Б.МАЛЫШЕВ
В.Ю.КОСТИН
М.Б.МАЛЫШЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)