Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2013 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2013 года.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ходыревой Л.Е.,
судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю. с применением средств аудиозаписи
при участии в заседании:
от заявителя: Петренко Н.Н. по доверенности от 18.03.2013
от ответчика, от третьего лица: без участия (извещены)
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю
на решение Арбитражного суда Алтайского края
от 19 июня 2013 года по делу N А03-4058/2013 (судья Сбитнев А.Ю.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Розница-1" (ОГРН 1052202267083, ИНН 2225067449) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ново Студия+"
о признании недействительным в части решения от 12.02.2013 г. N 185-ФАС22-Р/12-12,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Розница-1" (далее - ООО "Розница-1", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 12.02.2013 г. N 185-ФАС22-Р/12-12 в части признания ненадлежащей рекламы алкогольной продукции "Хаски": "водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", распространяемой в торгово-развлекательном комплексе "Ривьера" на расстоянии ближе 100 м от образовательного учреждения Гимназия N 1 (пункт 1), а также признания Общества нарушившим требования пункта 6 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе" (пункт 2).
Решением Арбитражного суда Алтайского края от 19 июня 2013 года требования заявителя удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края отменить и принять новый судебный акт по следующим основаниям:
- - судом первой инстанции сделан неверный вывод об отсутствии нарушения заявителем п. 6 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку антимонопольный орган руководствовался не Мобильной версией 2ГИС, а информацией Городского информационного справочника 2ГИС, кроме того, письмом Отдела архитектуры и градостроительства администрации г. Бийска подтверждается тот факт, что расстояние между зданиями магазина и гимназии составляет 76,5 метров;
- - согласно комментарию к Закону "О рекламе" для определения 100-метровой зоны целесообразно ее измерять как кратчайшее расстояние от ближайшей точки периметра указанных зданий, строений, сооружений, ограждений их территории до входа в организацию, в которой размещается реклама;
- - антимонопольным органом достоверно установлен факт размещения и распространения на покупательских кабинках торговой сети "Мария-Ра" рекламы алкогольной продукции "Водка Хаски" чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью".
Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.
ООО "Розница-1" в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по изложенным в нем основаниям, вместе с тем, полагает, что не является рекламораспространителем в рассматриваемом случае.
Стороны (Управление, третье лицо), надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1, ч. 3 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанных сторон.
Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что 31.10.2012 г. в антимонопольный орган поступило обращение гражданина Пешкова В.В. о размещении в торгово-развлекательном центре "Ривьера" по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, на покупательских кабинках торговой сети "Мария-Ра" рекламы алкогольной продукции. Для проверки данной информации 06.11.2012 г. Управлением ФАС по Алтайскому краю сделан запрос ООО "Розница-1", в том числе в адрес руководителя магазина "Ривьера", о предоставлении сведений о лице, осуществляющем деятельность по адресу магазина, договоров и иных документов, на основании которых размещается рекламная продукция.
Из представленных Обществом документов следовало, что в магазине торговой сети "Мария-Ра" по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, на основании договора аренды от 10.05.2012 г. N 122А/12 осуществляет деятельность ООО "Розница-1". Общество занимает часть помещения площадью 2 031 кв. м на первом этаже здания. Указанные площади используются для размещения магазина розничной торговли продуктами питания, алкогольной продукции.
Между ООО "Розница-1" (Партнер-1) и ООО "Ново Студия+" (Партнер-2) 01.01.2012 г. заключен договор, в соответствии с которым Партнер-1 предоставляет Партнеру-2 право на размещение рекламы третьих лиц на территории объектов, принадлежащих Партнеру-1. Приложением N 1 стороны определили виды рекламных материалов, в том числе покупательские кабинки, а также стоимость размещения рекламы. Приложением N 2 установлен перечень объектов, на территории которых размещается рекламная продукция, в том числе магазин "Ривьера" по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, (пункт 85).
Кроме того, Обществом на запрос антимонопольного органа представлен макет (образец) рекламной продукции, содержащей словесное обозначение "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", а также графические символы (л.д. 89).
Согласно сведениям, полученным на запрос антимонопольного органа от ООО "Ново Студия+", между ООО "Ново Студия+" и ООО "Алкогольная Сибирская группа" заключен договор на выполнение работ по размещению и изготовлению рекламы в торговой сети "Мария-Ра", в том числе в магазине "Ривьера". Также Обществом "Ново Студия+" представлены акты выполнения работ и оказанных услуг от 31.08.2012 г., от 30.09.2012 г., от 31.10.2012 г. Кроме того, ООО "Ново Студия+" представлен макет (образец) рекламной продукции, содержащей словесное обозначение "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", а также графические символы (л.д. 102) аналогичные представленным ранее ООО "Розница-1" (л.д. 89).
Исследовав документы, Комиссия Управления ФАС по Алтайскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе определением от 24.12.2012 г. возбудила дело N 185-ФАС22-Р/12-12, по результатам рассмотрения которого 12.02.2013 г. принято решение о признании ненадлежащей рекламы алкогольной продукции "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", распространяемой ООО "Розница-1" в торгово-развлекательном комплексе "Ривьера" (г. Бийск, ул. Советская, 205/2) на расстоянии ближе 100 м от образовательного учреждения Гимназия N 1 (г. Бийск, ул. Советская, 199/7); о признании ООО "Розница-1" и ООО "Ново Студия+" нарушившими требования пункта 6 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе".
Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа о нарушении ООО "Розница-1" пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе не основаны на конкретных доказательствах.
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (п. 6 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе).
При этом, согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.
В пункте 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. В части 1 статьи 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, частями 2 - 4 статьи 21 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.
Проанализировав указанные нормы законодательства, а равно содержание заключенного между Обществом и ООО "Ново Студия+" договора, исследовав фактические обстоятельства установленного УФАС нарушения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ООО "Розница-1" является распространителем рекламной продукции в пределах занимаемых площадей на территории магазина "Ривьера".
Так, согласно договору от 01.01.2012 ООО "Розница-1" предоставило ООО "Ново Студия+" право на размещение рекламы третьих лиц на территории занимаемых объектов. Пунктом 5.1.2. договора установлено, что ответственность за соблюдение законодательства о рекламе возложена на ООО "Ново Студия+".
Вместе с тем, поверхности (рекламные материалы), указанные в Приложении N 1 к договору от 01.01.2012 не выбывают из владения ООО "Розница-1" и продолжают использоваться в его деятельности, то есть возникшие из указанного договора правоотношения не влекут временного отчуждения в пользу ООО "Ново Студия+" права пользования местами под размещение рекламы или их части. В связи с чем Общество продолжает оставаться собственником спорных кабинок, где размещалась реклама, а Обществу "Ново Студия+" передано лишь право на размещение рекламы третьих лиц на территории объекта.
ООО "Розница-1" в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании трактует данный договор как договор аренды и полагает, что таким образом положения Закона о рекламе не распространяются на заявителя в силу отсутствия с его стороны каких-либо действий по распространению рекламы, а равно заинтересованности Общества в продвижении продукции.
Указанные выводы заявителя суд апелляционной инстанции считает основанными на неверном толковании положений статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", а равно анализа сложившихся между сторонами фактических взаимоотношений.
Как правильно указано судом первой инстанции, ООО "Розница-1", осуществляющее деятельность, в том числе в сфере розничной продажи алкогольной продукции, заинтересовано в распространении такой продукции, увеличении объема продаж, следовательно, при распространении рекламной продукции алкоголя, такая реклама распространяется, в том числе в интересах ООО "Розница-1". Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что такой интерес в распространении рекламы связан не только с продвижением товара, но и с получением финансовой выгоды от самого факта предоставления права на размещение рекламы третьих лиц на территории занимаемых объектов.
Таким образом, реклама алкогольной продукции распространяется посредством совместных действий ООО "Розница-1" и ООО "Ново Студия+", при наличии взаимной хозяйственной выгоды, следовательно, ООО "Розница-1", в том числе, является ее распространителем.
Согласно выводам антимонопольного органа, реклама алкогольной продукции размещалась на расстоянии менее ста метров до образовательного учреждения Гимназия N 1 (г. Бийск, ул. Советская, 199/7).
Данное расстояние определялось от здания учреждения до ближайшей точки здания торгово-развлекательного комплекса "Ривьера" (г. Бийск, ул. Советская, 205/2). Согласно данным Мобильной версии 2ГИС (л.д. 67) данное расстояние составило 69 метров.
Позднее (01.03.2013 г.) антимонопольным органом из Отдела архитектуры и градостроительства администрации г. Бийска получены сведения о том, что фактическое расстояние между двумя зданиями составляет 76,5 метров (л.д. 42), однако на момент принятия оспариваемого решения антимонопольный орган данной информацией не располагал.
В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сведения, полученные при помощи Мобильной версии 2ГИС, по смыслу статьи 68 АПК РФ не могут быть приняты в качестве доказательств определения расстояния. Иных сведений о проведении каких-либо измерений, либо получении информации о расстоянии между объектами до принятия оспариваемого решения, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.
Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган руководствовался не Мобильной версией 2ГИС, а информацией Городского информационного справочника 2ГИС не принимается во внимание судом, так как не влияет на выводы суда первой инстанции.
Информация бесплатного справочника организаций ДубльГИС с учетом установленных по делу обстоятельств также не может являться источником достоверной информации относительно расстояния между объектами. Так, расхождение между письмом отдела архитектуры, где указано расстояние 76,5 м, и данными справочника, о том, что оно составляет 69 метров, еще раз подтверждает то обстоятельство, что сведения справочника 2ГИС не являются достоверными. Погрешность между данными справочника 2ГИС и информацией отдела архитектуры составляет 7,5 метров, следовательно, такие данные не точные.
Тогда как в рассматриваемом случае установлению подлежит факт действительного расстояния между образовательным учреждением и местом распространения рекламы, а не факта, является ли это расстояние более или менее 100 метров.
При этом, судом апелляционной инстанции учитывается, что согласно оспариваемого решения вообще не следует, каким образом и с применением каких технических средств или информационных служб, в том числе ДубльГИС, произведено измерение данного расстояния.
Апеллянт в части указанного довода ссылается также на распечатки с сайта компании 2ГИС и с Городского Информационного справочника 2ГИС, а равно представляет лицензию Федерального агентства геодезии и картографии, выданной ООО "ДубльГИС".
Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).
Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.
В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, апеллянт ходатайство о приобщении данных документов к материалам дела не заявил, невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам не обосновал, в связи с чем не имеется оснований для приобщения представленных документов к материалам дела; указанные документы не были и не могли быть оценены судом первой инстанции, в связи с чем не могут быть положены и в основу принимаемого судебного акта и подлежат возвращению апеллянту.
При этом, суд апелляционной инстанции учитывает также то, что сам по себе факт наличия у ООО "ДубльГИС" соответствующей лицензии, а равно возможность использования данной информационной системы не отменяет вышеизложенных выводов суда при установленных конкретных обстоятельствах дела.
В аналогичном порядке не приобщены к материалам дела документы, приложенные к апелляционной жалобе (п. 7, п. 8 Приложения к апелляционной жалобе) в обоснование позиции, что размещение спорной рекламы незаконно ввиду нахождения в торговом центре иных заведений с посещением детей и пр.; кроме того, судом апелляционной инстанции в указанной части учитывается, что доводы апеллянта о распространении спорной рекламы вблизи расположенного кинотеатра, детского клуба и прочих заведений не были положены в основу оспариваемого решения антимонопольного органа.
Кроме того, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что буквальное толкование пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе позволяет сделать вывод, что расстояние "ближе чем сто метров" следует исчислять от зданий, строений, сооружений, занимаемых названными учреждениями, непосредственно до места размещения рекламы. Иное значение приведенной нормы создает неопределенность в ее применении. Исчисление расстояния до крайней точки здания, в котором размещена рекламная продукция, безотносительно конкретного места размещения, создает предпосылки для произвольного применения данной нормы, что недопустимо, поскольку в ней содержится определенное расстояние.
Согласно имеющейся в материалах дела распечатке справочника ДубльГИС расстояние измерено от угла здания ТРК "Ривьера" до ближайшей стены здания гимназии. Между тем, шкафчики для хранения, принадлежащие торговой сети "Мария-Ра", на которых ООО "Нова Студия+" размещена реклама водки "Хаски" находились не на входе в здание и не в том месте, от которого УФАС замеряло расстояние по справочнику. Торгово-развлекательный комплекс "Ривьера" не является магазином, который бы полностью занимала торговая сеть "Мария-Ра", в данном ТРК, помимо торговой сети "Мария-Ра", расположено еще более ста организаций. Следовательно, исчисление расстояния от ближайшей точки торгово-развлекательного комплекса до образовательного учреждения не обоснованно.
Ссылка апеллянта на комментарий к Закону о рекламе неправомерна, поскольку он представляет собой анализ правовой нормы, отдельное мнение лица (группы лиц) относительно применения положений закона. При этом сам по себе комментарий не является нормативным актом и руководством для обязательного применения государственными органами или иными лицами.
Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения Комиссией Управления ФАС по Алтайскому краю дела по признакам нарушения законодательства о рекламе послужило обращение гражданина (л.д. 62). Однако оно не содержит времени распространения рекламы алкогольной продукции, ее наименование, или иные признаки, позволяющие идентифицировать ее в качестве рекламы, а также определить рекламируемую продукцию как алкогольную.
Полученные антимонопольным органом от ООО "Розница-1" и от ООО "Ново Студия+" образцы (макеты) рекламной продукции (л.д. 89 и 102) не позволяют определить период размещения рекламы, а также сделать вывод о размещении именно этих образцов (макетов) в помещении магазина. Акты выполнения работ и оказанных услуг от 31.08.2012 г., от 30.09.2012 г., от 31.10.2012 г. (л.д. 99 - 101) также не позволяют сделать вывод о размещении именно рекламы алкогольной продукции "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью". Какого-либо осмотра с составлением соответствующего акта, либо фото- или видеофиксирования антимонопольным органом не производилось.
В связи с изложенным арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом не установлен сам факт распространения рекламы алкогольной продукции "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью" в помещении магазина "Ривьера". Невозможность установить факт распространения рекламной продукции, а также идентифицировать ее в качестве алкогольной, исключает обоснованность выводов о ненадлежащей рекламе.
При этом, тот факт, что УФАС имеет право возбуждать дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по поступившим обращениям и жалобам, не освобождает его от обязанности проверить факты, установить и доказать нарушение, оформить надлежащим образом установленные нарушения.
На основании чего, суд апелляционной инстанции также отклоняет довод апелляционной жалобы о доказанности антимонопольным органом факта распространения рекламы с нарушением положений закона как необоснованный.
При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.
Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19 июня 2013 года по делу N А03-4058/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
Л.Е.ХОДЫРЕВА
Судьи
С.В.КРИВОШЕИНА
С.Н.ХАЙКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 20.08.2013 ПО ДЕЛУ N А03-4058/2013
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 августа 2013 г. по делу N А03-4058/2013
Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2013 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2013 года.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ходыревой Л.Е.,
судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю. с применением средств аудиозаписи
при участии в заседании:
от заявителя: Петренко Н.Н. по доверенности от 18.03.2013
от ответчика, от третьего лица: без участия (извещены)
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю
на решение Арбитражного суда Алтайского края
от 19 июня 2013 года по делу N А03-4058/2013 (судья Сбитнев А.Ю.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Розница-1" (ОГРН 1052202267083, ИНН 2225067449) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ново Студия+"
о признании недействительным в части решения от 12.02.2013 г. N 185-ФАС22-Р/12-12,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Розница-1" (далее - ООО "Розница-1", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 12.02.2013 г. N 185-ФАС22-Р/12-12 в части признания ненадлежащей рекламы алкогольной продукции "Хаски": "водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", распространяемой в торгово-развлекательном комплексе "Ривьера" на расстоянии ближе 100 м от образовательного учреждения Гимназия N 1 (пункт 1), а также признания Общества нарушившим требования пункта 6 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе" (пункт 2).
Решением Арбитражного суда Алтайского края от 19 июня 2013 года требования заявителя удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края отменить и принять новый судебный акт по следующим основаниям:
- - судом первой инстанции сделан неверный вывод об отсутствии нарушения заявителем п. 6 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку антимонопольный орган руководствовался не Мобильной версией 2ГИС, а информацией Городского информационного справочника 2ГИС, кроме того, письмом Отдела архитектуры и градостроительства администрации г. Бийска подтверждается тот факт, что расстояние между зданиями магазина и гимназии составляет 76,5 метров;
- - согласно комментарию к Закону "О рекламе" для определения 100-метровой зоны целесообразно ее измерять как кратчайшее расстояние от ближайшей точки периметра указанных зданий, строений, сооружений, ограждений их территории до входа в организацию, в которой размещается реклама;
- - антимонопольным органом достоверно установлен факт размещения и распространения на покупательских кабинках торговой сети "Мария-Ра" рекламы алкогольной продукции "Водка Хаски" чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью".
Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.
ООО "Розница-1" в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по изложенным в нем основаниям, вместе с тем, полагает, что не является рекламораспространителем в рассматриваемом случае.
Стороны (Управление, третье лицо), надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1, ч. 3 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанных сторон.
Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что 31.10.2012 г. в антимонопольный орган поступило обращение гражданина Пешкова В.В. о размещении в торгово-развлекательном центре "Ривьера" по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, на покупательских кабинках торговой сети "Мария-Ра" рекламы алкогольной продукции. Для проверки данной информации 06.11.2012 г. Управлением ФАС по Алтайскому краю сделан запрос ООО "Розница-1", в том числе в адрес руководителя магазина "Ривьера", о предоставлении сведений о лице, осуществляющем деятельность по адресу магазина, договоров и иных документов, на основании которых размещается рекламная продукция.
Из представленных Обществом документов следовало, что в магазине торговой сети "Мария-Ра" по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, на основании договора аренды от 10.05.2012 г. N 122А/12 осуществляет деятельность ООО "Розница-1". Общество занимает часть помещения площадью 2 031 кв. м на первом этаже здания. Указанные площади используются для размещения магазина розничной торговли продуктами питания, алкогольной продукции.
Между ООО "Розница-1" (Партнер-1) и ООО "Ново Студия+" (Партнер-2) 01.01.2012 г. заключен договор, в соответствии с которым Партнер-1 предоставляет Партнеру-2 право на размещение рекламы третьих лиц на территории объектов, принадлежащих Партнеру-1. Приложением N 1 стороны определили виды рекламных материалов, в том числе покупательские кабинки, а также стоимость размещения рекламы. Приложением N 2 установлен перечень объектов, на территории которых размещается рекламная продукция, в том числе магазин "Ривьера" по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, (пункт 85).
Кроме того, Обществом на запрос антимонопольного органа представлен макет (образец) рекламной продукции, содержащей словесное обозначение "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", а также графические символы (л.д. 89).
Согласно сведениям, полученным на запрос антимонопольного органа от ООО "Ново Студия+", между ООО "Ново Студия+" и ООО "Алкогольная Сибирская группа" заключен договор на выполнение работ по размещению и изготовлению рекламы в торговой сети "Мария-Ра", в том числе в магазине "Ривьера". Также Обществом "Ново Студия+" представлены акты выполнения работ и оказанных услуг от 31.08.2012 г., от 30.09.2012 г., от 31.10.2012 г. Кроме того, ООО "Ново Студия+" представлен макет (образец) рекламной продукции, содержащей словесное обозначение "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", а также графические символы (л.д. 102) аналогичные представленным ранее ООО "Розница-1" (л.д. 89).
Исследовав документы, Комиссия Управления ФАС по Алтайскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе определением от 24.12.2012 г. возбудила дело N 185-ФАС22-Р/12-12, по результатам рассмотрения которого 12.02.2013 г. принято решение о признании ненадлежащей рекламы алкогольной продукции "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", распространяемой ООО "Розница-1" в торгово-развлекательном комплексе "Ривьера" (г. Бийск, ул. Советская, 205/2) на расстоянии ближе 100 м от образовательного учреждения Гимназия N 1 (г. Бийск, ул. Советская, 199/7); о признании ООО "Розница-1" и ООО "Ново Студия+" нарушившими требования пункта 6 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе".
Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа о нарушении ООО "Розница-1" пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе не основаны на конкретных доказательствах.
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (п. 6 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе).
При этом, согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.
В пункте 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. В части 1 статьи 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, частями 2 - 4 статьи 21 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.
Проанализировав указанные нормы законодательства, а равно содержание заключенного между Обществом и ООО "Ново Студия+" договора, исследовав фактические обстоятельства установленного УФАС нарушения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ООО "Розница-1" является распространителем рекламной продукции в пределах занимаемых площадей на территории магазина "Ривьера".
Так, согласно договору от 01.01.2012 ООО "Розница-1" предоставило ООО "Ново Студия+" право на размещение рекламы третьих лиц на территории занимаемых объектов. Пунктом 5.1.2. договора установлено, что ответственность за соблюдение законодательства о рекламе возложена на ООО "Ново Студия+".
Вместе с тем, поверхности (рекламные материалы), указанные в Приложении N 1 к договору от 01.01.2012 не выбывают из владения ООО "Розница-1" и продолжают использоваться в его деятельности, то есть возникшие из указанного договора правоотношения не влекут временного отчуждения в пользу ООО "Ново Студия+" права пользования местами под размещение рекламы или их части. В связи с чем Общество продолжает оставаться собственником спорных кабинок, где размещалась реклама, а Обществу "Ново Студия+" передано лишь право на размещение рекламы третьих лиц на территории объекта.
ООО "Розница-1" в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании трактует данный договор как договор аренды и полагает, что таким образом положения Закона о рекламе не распространяются на заявителя в силу отсутствия с его стороны каких-либо действий по распространению рекламы, а равно заинтересованности Общества в продвижении продукции.
Указанные выводы заявителя суд апелляционной инстанции считает основанными на неверном толковании положений статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", а равно анализа сложившихся между сторонами фактических взаимоотношений.
Как правильно указано судом первой инстанции, ООО "Розница-1", осуществляющее деятельность, в том числе в сфере розничной продажи алкогольной продукции, заинтересовано в распространении такой продукции, увеличении объема продаж, следовательно, при распространении рекламной продукции алкоголя, такая реклама распространяется, в том числе в интересах ООО "Розница-1". Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что такой интерес в распространении рекламы связан не только с продвижением товара, но и с получением финансовой выгоды от самого факта предоставления права на размещение рекламы третьих лиц на территории занимаемых объектов.
Таким образом, реклама алкогольной продукции распространяется посредством совместных действий ООО "Розница-1" и ООО "Ново Студия+", при наличии взаимной хозяйственной выгоды, следовательно, ООО "Розница-1", в том числе, является ее распространителем.
Согласно выводам антимонопольного органа, реклама алкогольной продукции размещалась на расстоянии менее ста метров до образовательного учреждения Гимназия N 1 (г. Бийск, ул. Советская, 199/7).
Данное расстояние определялось от здания учреждения до ближайшей точки здания торгово-развлекательного комплекса "Ривьера" (г. Бийск, ул. Советская, 205/2). Согласно данным Мобильной версии 2ГИС (л.д. 67) данное расстояние составило 69 метров.
Позднее (01.03.2013 г.) антимонопольным органом из Отдела архитектуры и градостроительства администрации г. Бийска получены сведения о том, что фактическое расстояние между двумя зданиями составляет 76,5 метров (л.д. 42), однако на момент принятия оспариваемого решения антимонопольный орган данной информацией не располагал.
В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сведения, полученные при помощи Мобильной версии 2ГИС, по смыслу статьи 68 АПК РФ не могут быть приняты в качестве доказательств определения расстояния. Иных сведений о проведении каких-либо измерений, либо получении информации о расстоянии между объектами до принятия оспариваемого решения, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.
Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган руководствовался не Мобильной версией 2ГИС, а информацией Городского информационного справочника 2ГИС не принимается во внимание судом, так как не влияет на выводы суда первой инстанции.
Информация бесплатного справочника организаций ДубльГИС с учетом установленных по делу обстоятельств также не может являться источником достоверной информации относительно расстояния между объектами. Так, расхождение между письмом отдела архитектуры, где указано расстояние 76,5 м, и данными справочника, о том, что оно составляет 69 метров, еще раз подтверждает то обстоятельство, что сведения справочника 2ГИС не являются достоверными. Погрешность между данными справочника 2ГИС и информацией отдела архитектуры составляет 7,5 метров, следовательно, такие данные не точные.
Тогда как в рассматриваемом случае установлению подлежит факт действительного расстояния между образовательным учреждением и местом распространения рекламы, а не факта, является ли это расстояние более или менее 100 метров.
При этом, судом апелляционной инстанции учитывается, что согласно оспариваемого решения вообще не следует, каким образом и с применением каких технических средств или информационных служб, в том числе ДубльГИС, произведено измерение данного расстояния.
Апеллянт в части указанного довода ссылается также на распечатки с сайта компании 2ГИС и с Городского Информационного справочника 2ГИС, а равно представляет лицензию Федерального агентства геодезии и картографии, выданной ООО "ДубльГИС".
Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).
Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.
В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, апеллянт ходатайство о приобщении данных документов к материалам дела не заявил, невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам не обосновал, в связи с чем не имеется оснований для приобщения представленных документов к материалам дела; указанные документы не были и не могли быть оценены судом первой инстанции, в связи с чем не могут быть положены и в основу принимаемого судебного акта и подлежат возвращению апеллянту.
При этом, суд апелляционной инстанции учитывает также то, что сам по себе факт наличия у ООО "ДубльГИС" соответствующей лицензии, а равно возможность использования данной информационной системы не отменяет вышеизложенных выводов суда при установленных конкретных обстоятельствах дела.
В аналогичном порядке не приобщены к материалам дела документы, приложенные к апелляционной жалобе (п. 7, п. 8 Приложения к апелляционной жалобе) в обоснование позиции, что размещение спорной рекламы незаконно ввиду нахождения в торговом центре иных заведений с посещением детей и пр.; кроме того, судом апелляционной инстанции в указанной части учитывается, что доводы апеллянта о распространении спорной рекламы вблизи расположенного кинотеатра, детского клуба и прочих заведений не были положены в основу оспариваемого решения антимонопольного органа.
Кроме того, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что буквальное толкование пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе позволяет сделать вывод, что расстояние "ближе чем сто метров" следует исчислять от зданий, строений, сооружений, занимаемых названными учреждениями, непосредственно до места размещения рекламы. Иное значение приведенной нормы создает неопределенность в ее применении. Исчисление расстояния до крайней точки здания, в котором размещена рекламная продукция, безотносительно конкретного места размещения, создает предпосылки для произвольного применения данной нормы, что недопустимо, поскольку в ней содержится определенное расстояние.
Согласно имеющейся в материалах дела распечатке справочника ДубльГИС расстояние измерено от угла здания ТРК "Ривьера" до ближайшей стены здания гимназии. Между тем, шкафчики для хранения, принадлежащие торговой сети "Мария-Ра", на которых ООО "Нова Студия+" размещена реклама водки "Хаски" находились не на входе в здание и не в том месте, от которого УФАС замеряло расстояние по справочнику. Торгово-развлекательный комплекс "Ривьера" не является магазином, который бы полностью занимала торговая сеть "Мария-Ра", в данном ТРК, помимо торговой сети "Мария-Ра", расположено еще более ста организаций. Следовательно, исчисление расстояния от ближайшей точки торгово-развлекательного комплекса до образовательного учреждения не обоснованно.
Ссылка апеллянта на комментарий к Закону о рекламе неправомерна, поскольку он представляет собой анализ правовой нормы, отдельное мнение лица (группы лиц) относительно применения положений закона. При этом сам по себе комментарий не является нормативным актом и руководством для обязательного применения государственными органами или иными лицами.
Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения Комиссией Управления ФАС по Алтайскому краю дела по признакам нарушения законодательства о рекламе послужило обращение гражданина (л.д. 62). Однако оно не содержит времени распространения рекламы алкогольной продукции, ее наименование, или иные признаки, позволяющие идентифицировать ее в качестве рекламы, а также определить рекламируемую продукцию как алкогольную.
Полученные антимонопольным органом от ООО "Розница-1" и от ООО "Ново Студия+" образцы (макеты) рекламной продукции (л.д. 89 и 102) не позволяют определить период размещения рекламы, а также сделать вывод о размещении именно этих образцов (макетов) в помещении магазина. Акты выполнения работ и оказанных услуг от 31.08.2012 г., от 30.09.2012 г., от 31.10.2012 г. (л.д. 99 - 101) также не позволяют сделать вывод о размещении именно рекламы алкогольной продукции "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью". Какого-либо осмотра с составлением соответствующего акта, либо фото- или видеофиксирования антимонопольным органом не производилось.
В связи с изложенным арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом не установлен сам факт распространения рекламы алкогольной продукции "Хаски" водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью" в помещении магазина "Ривьера". Невозможность установить факт распространения рекламной продукции, а также идентифицировать ее в качестве алкогольной, исключает обоснованность выводов о ненадлежащей рекламе.
При этом, тот факт, что УФАС имеет право возбуждать дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по поступившим обращениям и жалобам, не освобождает его от обязанности проверить факты, установить и доказать нарушение, оформить надлежащим образом установленные нарушения.
На основании чего, суд апелляционной инстанции также отклоняет довод апелляционной жалобы о доказанности антимонопольным органом факта распространения рекламы с нарушением положений закона как необоснованный.
При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.
Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19 июня 2013 года по делу N А03-4058/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
Л.Е.ХОДЫРЕВА
Судьи
С.В.КРИВОШЕИНА
С.Н.ХАЙКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)