Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2013 года
Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2013 года
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Г.Г. Ячменева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Славел" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2012 года по делу N А78-7028/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Славел" (ОГРН 1047550031803, ИНН 7536057185) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании недействительным решения от 05.06.2012, принятое судьей Ю.В. Судаковой,
при участии в судебном заседании:
- от заявителя: Якушевской Д.Н., представителя по доверенности от 12.12.2012; Василенко А.В., представителя по доверенности от 01.02.2013;
- от заинтересованного лица: Оносовой О.С., представителя по доверенности от 11.01.2013,
установил:
Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Славел", обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительным решения от 05.06.2012.
Решением суда первой инстанции 21 ноября 2012 года заявителю отказано в удовлетворении требований.
Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.
Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит объективно-оценочный характер, который основан на восприятии информации каждым индивидуумом в отдельности. Восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, семейных устоев, места проживания и прочего).
Поэтому, ситуация, когда одна и та же реклама оценивается однозначно, с точки зрения ее этичности различными категориями населения, обоснована. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется изучение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовала обязанность по проведению 26.12.2011 заседания Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе, на котором были установлены признаки нарушения ООО "Славел" законодательства Российской Федерации о рекламе, что подтверждается протоколом от 26.12.2011. Однако совет был проведен для более правильного и полного рассмотрения дела о нарушении законодательства о Рекламе.
Суд указал, что Административный регламент, Федеральный закон "О рекламе", Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, не содержат обязательных требований к сбору и обеспечению доказательств, подтверждающих факт нарушения законодательства о рекламе.
Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.
Представители Общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, пояснив, что суд первой инстанции дал неправильную оценку фактическим обстоятельствам дела, не исследовал в полной мере имеющиеся в деле доказательства.
Представитель Управления в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 26.12.2012.
В судебном заседании 28 января 2012 года объявлялся перерыв до 04 февраля 2013 года 14 часов 15 минут.
О перерыве в судебном заседании судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет было размещено объявление 29.01.2013.
О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, установил следующее.
Решением Управления ФАС по Забайкальскому краю от 05.06.2012 (т. 1, л. 35) признана ненадлежащей реклама бытовой техники (пылесоса) ООО "Славел", размещенная в августе 2011 года на канале "ТНТ-Чита" с использованием вызывающего образа и поведения девушки, одетой в короткую красную юбку, кофту с открытыми плечами, ажурные колготки, поскольку данная реклама нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.
Принимая указанное решение, Управление исходило из следующего.
Рекламодателем оспариваемой рекламы признано ООО "Славел".
В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушения требований, установленных частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.
Данное обстоятельство сторонами по делу не оспаривается.
Как следует из материалов дела, 26 декабря 2011 года состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Забайкальском УФАС России. Экспертный совет установил признаки нарушения ООО "Славел" законодательства Российской Федерации о рекламе, что подтверждается протоколом N 1 от 26.12.2011.
В данном случае объектом рекламирования является бытовая техника (пылесос) ООО "Славел".
По мнению Управления в данной рекламе использован образ девушки (одетой в короткую красную юбку, кофту с открытыми плечами ажурные колготки, с ярким макияжем), который в совокупности с иными элементами зрительного восприятия рекламы (вызов девушки на дом, поведение девушки, время изображения девушки относительно времени изображения рекламируемого товара, степень ее обнаженности, внешний вид девушки после оказания услуги) привлекает внимание потребителей не к объекту рекламирования (пылесосу), а собственно к изображению девушки.
Использованный в рекламе образ девушки оскорбляет достоинство и предназначение женщины, так как, в соответствии с общепринятыми нормами морали российского общества, появление в таком непристойном виде является неприличным и оскорбительным для общества.
Вышеназванная реклама для некоторых категорий граждан, в силу религиозных, философских и иных убеждений, может являться оскорбительной.
Выводы Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Забайкальском УФАС России, изложенные в приложении N 1 от 26.12.2011 (т. 1, л. 48), принятому в соответствии с Приказом Управления ФАС по Забайкальскому краю N 87 от 15.07.2008 (т. 1, л. 138) и Положением об экспертном совете (т. 1, л. 140), Управлением положены в основу решения от 05.06.2012.
Из протокола Экспертного совета N 1 от 26.12.2011 следует, что одним из вопросов повестки дня заседания явился вопрос, связанный с определением соответствия рекламы ТС "Славел" требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона N 38 "О рекламе".
В пункте 1.2. названного протокола дословно указано следующее:
- "Рассмотрение обращения Государственной службы занятости населения Забайкальского края рекламы по поводу рекламы ТС "Славел" на предмет наличия признаков нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе;
- Выступили:
О.С. Оносова сообщила, что 27 октября 2011 года Государственная служба занятости населения Забайкальского края проинформировала о проведении служебной проверки в отношении Ш... (работника госслужбы), участвовавшей в рекламе пылесоса ТС "Славел", и просила провести экспертизу на соответствие данной рекламы требованиям законодательства Российской Федерации.
Е.Н. Минашкин зачитал комментарии с форума zabmedia.ru.
О.А. Белоглазов - внешний вид девушки напоминает проститутку: яркий макияж, ногти, накрашенные красным лаком, короткая красная юбка, колготки.
О.М. Осыко выразила мнение о том, что указанная реклама содержит двусмысленные выражения и изображения, которые могут быть восприняты потребителями рекламы неоднозначно.
С.М. Самсонов - В данной рекламе присутствует намек на проституцию или стриптиз. Данная реклама транслируется на телевидении и доступна широкому кругу людей, в том числе и детям.
ГОЛОСОВАНИЕ: "ЗА" - 6 человек; "ПРОТИВ" - 1 человек.
Постановили:
1. Признать рекламу пылесоса ООО "Славел" не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.
2. Рекомендовать Забайкальскому УФАС России возбудить дело по признакам нарушения законодательства о рекламе".
В подтверждение своей позиции Управление ФАС по Забайкальскому краю представило в суд скриншоты страниц сайта zabmedia.ru, содержащие комментарии к новости о том, что "Краевое УФАС возбудило дело о неэтичной рекламе пылесоса (видео)" (т. 1, л. 129-136).
Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).
Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3).
Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).
Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5).
Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств (часть 6).
Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (часть 7).
Руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, по следующим основаниям.
Часть 6 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" устанавливает, что в рекламе не допускается непристойных и оскорбительных образов.
При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в пункте 4 которого разъяснено, что, согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 предусмотрено, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.
Из указанного следует, что Забайкальское УФАС России на законных основаниях, по заявлению Государственной службы занятости населения Забайкальского края, возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1, л. 60).
Также из указанного следует, что при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем, неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.
Исследовав в судебном заседании суда апелляционной инстанции видеозаписи рекламного ролика, предоставленного каждой из сторон, суд апелляционной инстанции считает, что, несмотря на недостаточно хорошее качество видеозаписи, предоставленной как Управлением 2-го экземпляра, так и Обществом, данные доказательства достаточны, допустимы и относимы к рассматриваемому делу и содержат достаточную информацию для ее оценки судом апелляционной инстанции.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь внутренним убеждением, усматривает, что исследованная им реклама содержит вызывающий образ и поведение девушки, одетой в короткую красную юбку, кофту с открытыми плечами, ажурные колготки, поскольку указанный образ одежды и поведение носят специфический неповседневный характер, в большей степени предназначенный для мероприятий с ограниченным доступом граждан совершеннолетнего возраста.
Указанное подчеркивается звуковым рядом рекламного ролика, создающего у зрителя ассоциацию, что девушка, обличенная в указанный наряд, была приглашена на годовщину к пылесосу для приватного общения, поскольку характер взаимоотношений девушки и пылесоса остается за кадром ролика, но при этом, характер мимики обеих девушек и их эмоциональная составляющая ориентируют зрителя не на рекламируемый товар, а обращены к таинству общения девушки и пылесоса.
Указанное отчасти подтверждается комментариями, оставленными посетителями сайта zabmedia.ru, под новостью о том, что "Краевое УФАС возбудило дело о неэтичной рекламе пылесоса (видео)" (т. 1, л. 129-136).
Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции непосредственно не исследовал указанный рекламный ролик, и то, что из решения Управления и протокола N 1 Экспертного совета не следует, что ими непосредственно обозревался указанный ролик в ходе проведения заседаний, по следующим основаниям.
Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции, в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принципа непосредственного исследования доказательств, указанный рекламный ролик в материалы дела не приобщил и не исследовал. Между тем, указанное обстоятельство не привело к принятию им неправильного решения, поскольку суд апелляционной инстанции устранил данное нарушение путем истребования указанного рекламного ролика у сторон по делу, приобщив его в материалы дела, и оценив его как доказательство.
То обстоятельство, что Управление не представило в суд апелляционной инстанции доказательств непосредственного исследования им указанного рекламного ролика, в том числе и протокола о совершенных Управлением действиях в ходе рассмотрения дела о нарушениях законодательства о рекламе, подлежащего составлению в соответствии с пунктом 29 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2006, в данном случае не имеет значения, поскольку из решения Управления и протокола Экспертной комиссии следует, что как экспертный орган, так и Управление при принятии решения исследовали указанный рекламный ролик, о чем свидетельствует описание содержания данного рекламного ролика.
Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение Управления не только не нарушает прав заявителя, но и соответствует требованиям действующего законодательства.
Ссылка суда первой инстанции в оспариваемом решении на часть 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", устанавливающая, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, является ошибочной, не имеющей отношения к оспариваемому решению Управления. Между тем, данная ошибка суда первой инстанции не привела к принятию им неправильного решения.
Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.
На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.
Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2012 года по делу N А78-7028/2012, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворению.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.
Председательствующий судья
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
Судьи
В.А.СИДОРЕНКО
Г.Г.ЯЧМЕНЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 08.02.2013 ПО ДЕЛУ N А78-7028/2012
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 февраля 2013 г. по делу N А78-7028/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2013 года
Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2013 года
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Г.Г. Ячменева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Славел" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2012 года по делу N А78-7028/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Славел" (ОГРН 1047550031803, ИНН 7536057185) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании недействительным решения от 05.06.2012, принятое судьей Ю.В. Судаковой,
при участии в судебном заседании:
- от заявителя: Якушевской Д.Н., представителя по доверенности от 12.12.2012; Василенко А.В., представителя по доверенности от 01.02.2013;
- от заинтересованного лица: Оносовой О.С., представителя по доверенности от 11.01.2013,
установил:
Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Славел", обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительным решения от 05.06.2012.
Решением суда первой инстанции 21 ноября 2012 года заявителю отказано в удовлетворении требований.
Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.
Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит объективно-оценочный характер, который основан на восприятии информации каждым индивидуумом в отдельности. Восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, семейных устоев, места проживания и прочего).
Поэтому, ситуация, когда одна и та же реклама оценивается однозначно, с точки зрения ее этичности различными категориями населения, обоснована. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется изучение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовала обязанность по проведению 26.12.2011 заседания Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе, на котором были установлены признаки нарушения ООО "Славел" законодательства Российской Федерации о рекламе, что подтверждается протоколом от 26.12.2011. Однако совет был проведен для более правильного и полного рассмотрения дела о нарушении законодательства о Рекламе.
Суд указал, что Административный регламент, Федеральный закон "О рекламе", Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, не содержат обязательных требований к сбору и обеспечению доказательств, подтверждающих факт нарушения законодательства о рекламе.
Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.
Представители Общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, пояснив, что суд первой инстанции дал неправильную оценку фактическим обстоятельствам дела, не исследовал в полной мере имеющиеся в деле доказательства.
Представитель Управления в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 26.12.2012.
В судебном заседании 28 января 2012 года объявлялся перерыв до 04 февраля 2013 года 14 часов 15 минут.
О перерыве в судебном заседании судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет было размещено объявление 29.01.2013.
О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, установил следующее.
Решением Управления ФАС по Забайкальскому краю от 05.06.2012 (т. 1, л. 35) признана ненадлежащей реклама бытовой техники (пылесоса) ООО "Славел", размещенная в августе 2011 года на канале "ТНТ-Чита" с использованием вызывающего образа и поведения девушки, одетой в короткую красную юбку, кофту с открытыми плечами, ажурные колготки, поскольку данная реклама нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.
Принимая указанное решение, Управление исходило из следующего.
Рекламодателем оспариваемой рекламы признано ООО "Славел".
В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушения требований, установленных частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.
Данное обстоятельство сторонами по делу не оспаривается.
Как следует из материалов дела, 26 декабря 2011 года состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Забайкальском УФАС России. Экспертный совет установил признаки нарушения ООО "Славел" законодательства Российской Федерации о рекламе, что подтверждается протоколом N 1 от 26.12.2011.
В данном случае объектом рекламирования является бытовая техника (пылесос) ООО "Славел".
По мнению Управления в данной рекламе использован образ девушки (одетой в короткую красную юбку, кофту с открытыми плечами ажурные колготки, с ярким макияжем), который в совокупности с иными элементами зрительного восприятия рекламы (вызов девушки на дом, поведение девушки, время изображения девушки относительно времени изображения рекламируемого товара, степень ее обнаженности, внешний вид девушки после оказания услуги) привлекает внимание потребителей не к объекту рекламирования (пылесосу), а собственно к изображению девушки.
Использованный в рекламе образ девушки оскорбляет достоинство и предназначение женщины, так как, в соответствии с общепринятыми нормами морали российского общества, появление в таком непристойном виде является неприличным и оскорбительным для общества.
Вышеназванная реклама для некоторых категорий граждан, в силу религиозных, философских и иных убеждений, может являться оскорбительной.
Выводы Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Забайкальском УФАС России, изложенные в приложении N 1 от 26.12.2011 (т. 1, л. 48), принятому в соответствии с Приказом Управления ФАС по Забайкальскому краю N 87 от 15.07.2008 (т. 1, л. 138) и Положением об экспертном совете (т. 1, л. 140), Управлением положены в основу решения от 05.06.2012.
Из протокола Экспертного совета N 1 от 26.12.2011 следует, что одним из вопросов повестки дня заседания явился вопрос, связанный с определением соответствия рекламы ТС "Славел" требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона N 38 "О рекламе".
В пункте 1.2. названного протокола дословно указано следующее:
- "Рассмотрение обращения Государственной службы занятости населения Забайкальского края рекламы по поводу рекламы ТС "Славел" на предмет наличия признаков нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе;
- Выступили:
О.С. Оносова сообщила, что 27 октября 2011 года Государственная служба занятости населения Забайкальского края проинформировала о проведении служебной проверки в отношении Ш... (работника госслужбы), участвовавшей в рекламе пылесоса ТС "Славел", и просила провести экспертизу на соответствие данной рекламы требованиям законодательства Российской Федерации.
Е.Н. Минашкин зачитал комментарии с форума zabmedia.ru.
О.А. Белоглазов - внешний вид девушки напоминает проститутку: яркий макияж, ногти, накрашенные красным лаком, короткая красная юбка, колготки.
О.М. Осыко выразила мнение о том, что указанная реклама содержит двусмысленные выражения и изображения, которые могут быть восприняты потребителями рекламы неоднозначно.
С.М. Самсонов - В данной рекламе присутствует намек на проституцию или стриптиз. Данная реклама транслируется на телевидении и доступна широкому кругу людей, в том числе и детям.
ГОЛОСОВАНИЕ: "ЗА" - 6 человек; "ПРОТИВ" - 1 человек.
Постановили:
1. Признать рекламу пылесоса ООО "Славел" не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.
2. Рекомендовать Забайкальскому УФАС России возбудить дело по признакам нарушения законодательства о рекламе".
В подтверждение своей позиции Управление ФАС по Забайкальскому краю представило в суд скриншоты страниц сайта zabmedia.ru, содержащие комментарии к новости о том, что "Краевое УФАС возбудило дело о неэтичной рекламе пылесоса (видео)" (т. 1, л. 129-136).
Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).
Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3).
Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).
Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5).
Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств (часть 6).
Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (часть 7).
Руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, по следующим основаниям.
Часть 6 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" устанавливает, что в рекламе не допускается непристойных и оскорбительных образов.
При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в пункте 4 которого разъяснено, что, согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 предусмотрено, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.
Из указанного следует, что Забайкальское УФАС России на законных основаниях, по заявлению Государственной службы занятости населения Забайкальского края, возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1, л. 60).
Также из указанного следует, что при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем, неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.
Исследовав в судебном заседании суда апелляционной инстанции видеозаписи рекламного ролика, предоставленного каждой из сторон, суд апелляционной инстанции считает, что, несмотря на недостаточно хорошее качество видеозаписи, предоставленной как Управлением 2-го экземпляра, так и Обществом, данные доказательства достаточны, допустимы и относимы к рассматриваемому делу и содержат достаточную информацию для ее оценки судом апелляционной инстанции.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь внутренним убеждением, усматривает, что исследованная им реклама содержит вызывающий образ и поведение девушки, одетой в короткую красную юбку, кофту с открытыми плечами, ажурные колготки, поскольку указанный образ одежды и поведение носят специфический неповседневный характер, в большей степени предназначенный для мероприятий с ограниченным доступом граждан совершеннолетнего возраста.
Указанное подчеркивается звуковым рядом рекламного ролика, создающего у зрителя ассоциацию, что девушка, обличенная в указанный наряд, была приглашена на годовщину к пылесосу для приватного общения, поскольку характер взаимоотношений девушки и пылесоса остается за кадром ролика, но при этом, характер мимики обеих девушек и их эмоциональная составляющая ориентируют зрителя не на рекламируемый товар, а обращены к таинству общения девушки и пылесоса.
Указанное отчасти подтверждается комментариями, оставленными посетителями сайта zabmedia.ru, под новостью о том, что "Краевое УФАС возбудило дело о неэтичной рекламе пылесоса (видео)" (т. 1, л. 129-136).
Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции непосредственно не исследовал указанный рекламный ролик, и то, что из решения Управления и протокола N 1 Экспертного совета не следует, что ими непосредственно обозревался указанный ролик в ходе проведения заседаний, по следующим основаниям.
Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции, в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принципа непосредственного исследования доказательств, указанный рекламный ролик в материалы дела не приобщил и не исследовал. Между тем, указанное обстоятельство не привело к принятию им неправильного решения, поскольку суд апелляционной инстанции устранил данное нарушение путем истребования указанного рекламного ролика у сторон по делу, приобщив его в материалы дела, и оценив его как доказательство.
То обстоятельство, что Управление не представило в суд апелляционной инстанции доказательств непосредственного исследования им указанного рекламного ролика, в том числе и протокола о совершенных Управлением действиях в ходе рассмотрения дела о нарушениях законодательства о рекламе, подлежащего составлению в соответствии с пунктом 29 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2006, в данном случае не имеет значения, поскольку из решения Управления и протокола Экспертной комиссии следует, что как экспертный орган, так и Управление при принятии решения исследовали указанный рекламный ролик, о чем свидетельствует описание содержания данного рекламного ролика.
Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение Управления не только не нарушает прав заявителя, но и соответствует требованиям действующего законодательства.
Ссылка суда первой инстанции в оспариваемом решении на часть 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", устанавливающая, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, является ошибочной, не имеющей отношения к оспариваемому решению Управления. Между тем, данная ошибка суда первой инстанции не привела к принятию им неправильного решения.
Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.
На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.
Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2012 года по делу N А78-7028/2012, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворению.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.
Председательствующий судья
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
Судьи
В.А.СИДОРЕНКО
Г.Г.ЯЧМЕНЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)