Судебные решения, арбитраж
Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2013 года
Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2013 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.
судей Киричек Ю.Н., Кливера Е.П.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4820/2013) общества с ограниченной ответственностью "ЭДВ-Тюмень" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1591/2013 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭДВ-Тюмень" (ИНН 7203170829, ОГРН 1067203005429) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления N 12/301-02 о назначении административного наказания от 17.01.2013,
в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "ЭДВ-Тюмень" (далее - ООО "ЭДВ-Тюмень", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области, антимонопольный орган) об оспаривании постановления N 12/301-02 о назначении административного наказания от 17.01.2013.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1591/2013 требования общества удовлетворены частично, обжалуемое постановления признано незаконным в части размера наказания и обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.
Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Придя к выводу о необоснованности и незаконности оспариваемого постановления в части наложения штрафа, превышающего указанный нижний предел санкции (ста тысяч рублей), суд признал незаконным оспариваемое постановление УФАС по Тюменской области в части определения размера санкции и уменьшил размер штрафа до минимального размера, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование жалобы ее податель указывает на допущение должностным лицом нарушений статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении N А12\\301 от 05.12.2012, влекущих безусловную отмену данного протокола:
- - не подписан должностным лицом, составившим протокол (главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства Баусовой В.В.);
- - представителю ООО "ЭДВ-Тюмень" не были разъяснены права, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, чем было нарушено право на защиту.
Заявитель, ссылаясь на ненадлежащее уведомление последнего о дате, времени и месте рассмотрении административного дела, полагает неправомерным вывод суда первой инстанции о наличии опечатки в нумерации уведомления о вручении почтового отправления N 6250485682324, поскольку УФАС по Тюменской области систематически направляет в адрес Общества различную почтовую корреспонденцию, а указанное почтовое отправление не имеет никакого отношения в рассматриваемому делу.
Кроме того, по мнению Общества, суд не дал должной правовой оценки нарушению процессуального срока рассмотрения административного дела и отсутствию каких-либо законных оснований для продления процессуального срока.
Оспаривая доводы подателя жалобы, УФАС по Тюменской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
До начала судебного заседания от ООО "ЭДВ-Тюмень" поступило письменное ходатайство о рассмотрение жалобы в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.
На основании статей 156, 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.
Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
Комиссией УФАС по Тюменской области по результатам рассмотрения дела N Р12/40 признана ненадлежащей реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов, следующего содержания: "Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН "Алекса", телефон (912) 922.., проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н. ГП-6, цена 1880, агентство АН "Алекса", телефон (908) 879...", поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
Антимонопольным органом установлено, что данная реклама распространялась ООО "ЭДВ-Тюмень" в газете бесплатных объявлений "Ярмарка" N 9 (300) от 09.03.2012 на странице 43 в разделе однокомнатные квартиры.
По данному факту в адрес общества направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении, административная ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
05.12.2012 должностным лицом ответчика при участии директора общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Постановлением от 17.01.2013 заместителя руководителя УФАС по Тюменской области ООО "ЭДВ-Тюмень" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 105000 рублей.
Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.
18.04.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.
При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Как следует из пункта 1 статьи 5 названного Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе - реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.
Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в статье 19 предусмотрено, что проектная декларация (информация о застройщике и о проекте строительства) опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "Интернет") не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган.
Статьей 22 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, во всех случаях должно сопровождаться указанием мест и способов получения проектной декларации, предусмотренной данным Федеральным законом.
В соответствии со статьей 19 указанного Закона проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в указанный в части 1 статьи 23 настоящего контролирующий орган.
Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 7 статьи 28 данного Закона несет рекламораспространитель.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Из материалов дела усматривается, что на странице 43 газеты бесплатных объявлений "Ярмарка" N 9 (300) от 09.03.2012 размещена информация следующего содержания: "Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН "Алекса", телефон (912) 922.., Проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н, ГП-6, цена 1880, агентство АН "Алекса", телефон (908) 879...".
Антимонопольным органом было установлено, что согласно пункту 12 проектной декларации, размещенной на сайте http://www.jbi-3.ru, на объект капитального строительства: "Жилой дом ГП-16", расположенный по адресу Тюменская область, г. Тюмень, жилой район "Тура", район озера Оброчное, строительство данного жилого объекта осуществляется в том числе с привлечением денежных средств граждан.
Следовательно, указание в рассматриваемой рекламе на обозначение градостроительного плана ГП-16. ГП-6 свидетельствует о том, что речь в данной рекламе идет именно о строящемся объекте, то есть данная реклама направлена на привлечение средств граждан с целью строительства объекта недвижимости.
В этой связи, размещенная странице 43 газеты бесплатных объявлений "Ярмарка" N 9 (300) от 09.03.2012 информация следующего содержания: "Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН "Алекса", телефон (912) 922.., Проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н, ГП-6, цена 1880, агентство АН "Алекса", телефон (908) 879...", обоснованно квалифицирована антимонопольным органом как реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома, поскольку данная информация формирует и поддерживает у потенциального получателя финансовых услуг интерес к описываемому виду товара и к его продавцу.
Вместе с тем, в рекламе отсутствуют сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
В связи с чем, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о несоответствии данной рекламы требованиям части 7 статьи 28 Закона о рекламе, и правомерности выводов антимонопольного органа, изложенных в оспариваемом постановлении.
ООО "ЭДВ-Тюмень", являясь рекламораспространителем спорной рекламы, должно было знать требования законодательства о рекламе и соблюдать их при верстке газеты.
Таким образом, суд первой инстанции обосновано признал правомерным вывод УФАС по Тюменской области о том, что в спорной рекламе в нарушение требований части 7 статьи 28 Закона о рекламе не содержатся сведения о местах и способах получения проектной декларации.
Большинство доводов апелляционной жалобы аналогично возражениям заявителя, приведенным в суде первой инстанции и правильно отклоненным судом. В целом доводы подателя жалобы заявлены без учета выводов суда относительно обстоятельств дела.
Так, в апелляционной жалобе заявитель ссылается на нарушение его прав, предусмотренных КоАП РФ при вынесении оспариваемого постановления.
В частности Общество указывает на то, что при составлении протокола представителю общества не были разъяснены его права, предусмотренные статьей 51 Конституции РФ, а также протокол об административном правонарушении не подписан лицом, его составившим.
Частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.
В силу части 5 статьи 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
В пункте 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).
Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).
Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
В силу части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.
В соответствии с частью 6 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.
Учитывая то, что КоАП РФ не предусмотрено составление протокола об административном правонарушении в нескольких экземплярах, протокол с подписью должностного лица, оформленный в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ, должен находиться в материалах административного дела.
Вместе с тем, судом первой инстанции установлен факт наличия подписи должностного лица в протоколе об административном правонарушении, что также подтверждается материалами дела (л.д. 52).
Суд верно отметил, что отсутствие подписи должностного лица в копии протокола, полученной законным представителем общества, участвующим при его составлении, само по себе не свидетельствует о существенном нарушении процессуальных прав и гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, и не влечет безусловную отмену постановления по делу.
Более того, отметка в протоколе об ознакомлении директора общества Филиппова Е.Ю. с содержанием протокола, о разъяснении прав и обязанностей лица, привлекаемого к административной ответственности, предусмотренные статьей 25.1 и частью 5 статьи 25.2 КоАП РФ, имеется и заверена подписью Филиппова Е.Ю. (л.д. 52).
Частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ не предусмотрено разъяснение прав, предусмотренных статьей 51 Конституции РФ, соответственно, неразъяснение этих прав при производстве по делу об административном правонарушении не влечет незаконность постановления по делу.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции верно указал, что ссылка заявителя на пропуск срока рассмотрения дела об административном правонарушении не является основанием для безусловной отмены постановления, поскольку само по себе не влечет нарушение прав заявителя.
Также являются несостоятельными доводы апелляционной жалобы ООО "ЭДВ-Тюмень" о ненадлежащем уведомлении последнего о рассмотрении дела об административном правонарушении, поскольку согласно уведомлению о вручении заказного письма N 62504856823245, оно вручено представителю общества по доверенности 10.12.2012 (л.д. 45).
При этом, суд верно отметил, что указание в постановлении от 17.01.2013 Nа12/301-02 на уведомление законного представителя лица, в отношении которого возбуждено административное производство, надлежащим образом со ссылкой на почтовое отправление N 6250485682324, в то время как надлежащее уведомление подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления N 62504856823245, является опечаткой, наличие которой в вводной части постановлении не влияет на его содержание по существу.
Таким образом, доводы Общества, изложенные жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.
В связи с изложенным, апелляционная жалоба ООО "ЭДВ-Тюмень" также не подлежит удовлетворению.
Судебная коллегия также соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии в оспариваемом постановлении оснований применения отягчающих обстоятельств, в связи с чем снизил размер назначенных штрафных санкций до минимального предела, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Всем обстоятельствам дела, доказательствам, представленным сторонами, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 АПК РФ не имеется.
С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.
Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1591/2013-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.Ю.РЫЖИКОВ
Судьи
Ю.Н.КИРИЧЕК
Е.П.КЛИВЕР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 30.07.2013 ПО ДЕЛУ N А70-1591/2013
Разделы:Общие сведения; Рекламная деятельность
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 июля 2013 г. по делу N А70-1591/2013
Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2013 года
Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2013 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.
судей Киричек Ю.Н., Кливера Е.П.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4820/2013) общества с ограниченной ответственностью "ЭДВ-Тюмень" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1591/2013 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭДВ-Тюмень" (ИНН 7203170829, ОГРН 1067203005429) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления N 12/301-02 о назначении административного наказания от 17.01.2013,
в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "ЭДВ-Тюмень" (далее - ООО "ЭДВ-Тюмень", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области, антимонопольный орган) об оспаривании постановления N 12/301-02 о назначении административного наказания от 17.01.2013.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1591/2013 требования общества удовлетворены частично, обжалуемое постановления признано незаконным в части размера наказания и обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.
Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Придя к выводу о необоснованности и незаконности оспариваемого постановления в части наложения штрафа, превышающего указанный нижний предел санкции (ста тысяч рублей), суд признал незаконным оспариваемое постановление УФАС по Тюменской области в части определения размера санкции и уменьшил размер штрафа до минимального размера, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование жалобы ее податель указывает на допущение должностным лицом нарушений статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении N А12\\301 от 05.12.2012, влекущих безусловную отмену данного протокола:
- - не подписан должностным лицом, составившим протокол (главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства Баусовой В.В.);
- - представителю ООО "ЭДВ-Тюмень" не были разъяснены права, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, чем было нарушено право на защиту.
Заявитель, ссылаясь на ненадлежащее уведомление последнего о дате, времени и месте рассмотрении административного дела, полагает неправомерным вывод суда первой инстанции о наличии опечатки в нумерации уведомления о вручении почтового отправления N 6250485682324, поскольку УФАС по Тюменской области систематически направляет в адрес Общества различную почтовую корреспонденцию, а указанное почтовое отправление не имеет никакого отношения в рассматриваемому делу.
Кроме того, по мнению Общества, суд не дал должной правовой оценки нарушению процессуального срока рассмотрения административного дела и отсутствию каких-либо законных оснований для продления процессуального срока.
Оспаривая доводы подателя жалобы, УФАС по Тюменской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
До начала судебного заседания от ООО "ЭДВ-Тюмень" поступило письменное ходатайство о рассмотрение жалобы в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.
На основании статей 156, 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.
Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
Комиссией УФАС по Тюменской области по результатам рассмотрения дела N Р12/40 признана ненадлежащей реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов, следующего содержания: "Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН "Алекса", телефон (912) 922.., проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н. ГП-6, цена 1880, агентство АН "Алекса", телефон (908) 879...", поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
Антимонопольным органом установлено, что данная реклама распространялась ООО "ЭДВ-Тюмень" в газете бесплатных объявлений "Ярмарка" N 9 (300) от 09.03.2012 на странице 43 в разделе однокомнатные квартиры.
По данному факту в адрес общества направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении, административная ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
05.12.2012 должностным лицом ответчика при участии директора общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Постановлением от 17.01.2013 заместителя руководителя УФАС по Тюменской области ООО "ЭДВ-Тюмень" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 105000 рублей.
Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.
18.04.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.
При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Как следует из пункта 1 статьи 5 названного Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе - реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.
Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в статье 19 предусмотрено, что проектная декларация (информация о застройщике и о проекте строительства) опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "Интернет") не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган.
Статьей 22 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, во всех случаях должно сопровождаться указанием мест и способов получения проектной декларации, предусмотренной данным Федеральным законом.
В соответствии со статьей 19 указанного Закона проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в указанный в части 1 статьи 23 настоящего контролирующий орган.
Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 7 статьи 28 данного Закона несет рекламораспространитель.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Из материалов дела усматривается, что на странице 43 газеты бесплатных объявлений "Ярмарка" N 9 (300) от 09.03.2012 размещена информация следующего содержания: "Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН "Алекса", телефон (912) 922.., Проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н, ГП-6, цена 1880, агентство АН "Алекса", телефон (908) 879...".
Антимонопольным органом было установлено, что согласно пункту 12 проектной декларации, размещенной на сайте http://www.jbi-3.ru, на объект капитального строительства: "Жилой дом ГП-16", расположенный по адресу Тюменская область, г. Тюмень, жилой район "Тура", район озера Оброчное, строительство данного жилого объекта осуществляется в том числе с привлечением денежных средств граждан.
Следовательно, указание в рассматриваемой рекламе на обозначение градостроительного плана ГП-16. ГП-6 свидетельствует о том, что речь в данной рекламе идет именно о строящемся объекте, то есть данная реклама направлена на привлечение средств граждан с целью строительства объекта недвижимости.
В этой связи, размещенная странице 43 газеты бесплатных объявлений "Ярмарка" N 9 (300) от 09.03.2012 информация следующего содержания: "Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН "Алекса", телефон (912) 922.., Проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н, ГП-6, цена 1880, агентство АН "Алекса", телефон (908) 879...", обоснованно квалифицирована антимонопольным органом как реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома, поскольку данная информация формирует и поддерживает у потенциального получателя финансовых услуг интерес к описываемому виду товара и к его продавцу.
Вместе с тем, в рекламе отсутствуют сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
В связи с чем, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о несоответствии данной рекламы требованиям части 7 статьи 28 Закона о рекламе, и правомерности выводов антимонопольного органа, изложенных в оспариваемом постановлении.
ООО "ЭДВ-Тюмень", являясь рекламораспространителем спорной рекламы, должно было знать требования законодательства о рекламе и соблюдать их при верстке газеты.
Таким образом, суд первой инстанции обосновано признал правомерным вывод УФАС по Тюменской области о том, что в спорной рекламе в нарушение требований части 7 статьи 28 Закона о рекламе не содержатся сведения о местах и способах получения проектной декларации.
Большинство доводов апелляционной жалобы аналогично возражениям заявителя, приведенным в суде первой инстанции и правильно отклоненным судом. В целом доводы подателя жалобы заявлены без учета выводов суда относительно обстоятельств дела.
Так, в апелляционной жалобе заявитель ссылается на нарушение его прав, предусмотренных КоАП РФ при вынесении оспариваемого постановления.
В частности Общество указывает на то, что при составлении протокола представителю общества не были разъяснены его права, предусмотренные статьей 51 Конституции РФ, а также протокол об административном правонарушении не подписан лицом, его составившим.
Частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.
В силу части 5 статьи 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
В пункте 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).
Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).
Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
В силу части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.
В соответствии с частью 6 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.
Учитывая то, что КоАП РФ не предусмотрено составление протокола об административном правонарушении в нескольких экземплярах, протокол с подписью должностного лица, оформленный в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ, должен находиться в материалах административного дела.
Вместе с тем, судом первой инстанции установлен факт наличия подписи должностного лица в протоколе об административном правонарушении, что также подтверждается материалами дела (л.д. 52).
Суд верно отметил, что отсутствие подписи должностного лица в копии протокола, полученной законным представителем общества, участвующим при его составлении, само по себе не свидетельствует о существенном нарушении процессуальных прав и гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, и не влечет безусловную отмену постановления по делу.
Более того, отметка в протоколе об ознакомлении директора общества Филиппова Е.Ю. с содержанием протокола, о разъяснении прав и обязанностей лица, привлекаемого к административной ответственности, предусмотренные статьей 25.1 и частью 5 статьи 25.2 КоАП РФ, имеется и заверена подписью Филиппова Е.Ю. (л.д. 52).
Частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ не предусмотрено разъяснение прав, предусмотренных статьей 51 Конституции РФ, соответственно, неразъяснение этих прав при производстве по делу об административном правонарушении не влечет незаконность постановления по делу.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции верно указал, что ссылка заявителя на пропуск срока рассмотрения дела об административном правонарушении не является основанием для безусловной отмены постановления, поскольку само по себе не влечет нарушение прав заявителя.
Также являются несостоятельными доводы апелляционной жалобы ООО "ЭДВ-Тюмень" о ненадлежащем уведомлении последнего о рассмотрении дела об административном правонарушении, поскольку согласно уведомлению о вручении заказного письма N 62504856823245, оно вручено представителю общества по доверенности 10.12.2012 (л.д. 45).
При этом, суд верно отметил, что указание в постановлении от 17.01.2013 Nа12/301-02 на уведомление законного представителя лица, в отношении которого возбуждено административное производство, надлежащим образом со ссылкой на почтовое отправление N 6250485682324, в то время как надлежащее уведомление подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления N 62504856823245, является опечаткой, наличие которой в вводной части постановлении не влияет на его содержание по существу.
Таким образом, доводы Общества, изложенные жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.
В связи с изложенным, апелляционная жалоба ООО "ЭДВ-Тюмень" также не подлежит удовлетворению.
Судебная коллегия также соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии в оспариваемом постановлении оснований применения отягчающих обстоятельств, в связи с чем снизил размер назначенных штрафных санкций до минимального предела, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Всем обстоятельствам дела, доказательствам, представленным сторонами, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 АПК РФ не имеется.
С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.
Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1591/2013-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.Ю.РЫЖИКОВ
Судьи
Ю.Н.КИРИЧЕК
Е.П.КЛИВЕР
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "RDELO.RU | Рекламный менеджмент" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)